Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 06 февраля 2024 г. по делу N 7У-421/2024-(7У-14487/2023)[77-551/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бородиной С.А, судей Желонкиной Г.А, Строганова С.В, при секретаре Харламовой М.А, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Голишниковой Т.П, осужденного Афтинеско Д.А, посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Архипова Н.Н, представившего удостоверение N от ДД.ММ.ГГГГ и ордер N от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Афтинеско Д.А. на приговор Реутовского городского суда Московской области от 27 июля 2022 года и апелляционное определение Московского областного суда от 12 января 2023 года.

По приговору Реутовского городского суда Московской области от 27 июля 2022 года

Афтинеско Д.А, "данные изъяты", несудимый, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. "а" ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 12 января 2023 года приговор изменен, из резолютивной части исключена ссылка на п. "а" ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Желонкиной Г.А, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Афтинеско Д.А, возражений на нее прокурора, выступление осужденного Афтинеско Д.А. и его защитника - адвоката Архипова Н.Н, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений, вынесении оправдательного приговора либо смягчении назначенного наказания, мнение прокурора Голишниковой Т.П, просившей судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Афтинеско Д.А. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Афтинеско Д.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Указывает о незаконности проведенных по делу оперативно-розыскных мероприятий, поскольку действия свидетеля ФИО10, выступавшего в роли покупателя наркотического средства, носили провокационный характер, тогда как доказательств его причастности к сбыту наркотических средств в деле не имеется. Считает, что в приобретении наркотического средства он выступал посредником, а инициатором приобретения у него наркотического средства для личных нужд являлся свидетель ФИО10

Анализируя разъяснения, данные в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", полагает, что результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть признаны допустимыми доказательствами и положены в основу приговора.

Полагает, что защитник - адвокат Кончевский А.В, назначенный ему в порядке ст. 51 УПК РФ, ненадлежащим образом осуществлял его защиту, при ознакомлении с материалами уголовного дела он по просьбе адвоката произвел запись об ознакомлении с материалами уголовного дела в полном объеме, тогда как фактически с делом, в связи с ограничением по времени, ознакомиться не смог.

Обращает внимание на расхождение показаний свидетелей ФИО12 и ФИО13 с заключением экспертизы в части описания изъятого и исследованного вещества, поскольку на фототаблице к протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ виден конверт с находящимся внутри веществом, снимки которого отсутствуют, в справке об исследовании указано о нахождении в конверте вещества в виде комков бордового цвета, свидетель ФИО12 показал о приобретении им порошкообразного вещества, а свидетель ФИО13 видел пакет с синими кристаликами, в связи с чем судом не установлено какое наркотическое вещество поступило на экспертизу и является ли оно тем, которое он продал покупателю.

Факт совершения преступления признает, однако, поскольку приобрел и сбыл запрещенное вещество для личных целей ФИО12, который сотрудничал с правоохранительными органами, просит судебные решения отменить, вынести оправдательный приговор, либо, поскольку все обстоятельства, смягчающие наказание, судом учтены правильно, применить ст. 64 УК РФ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного прокурор ФИО14 просит судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы кассационной жалобы, возражений прокурора на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей. Все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в установленном законом порядке, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения. Ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе процессуальных прав осужденного Афтинеско Д.А, при рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций допущено не было.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Выводы суда о виновности Афтинеско Д.А. в совершении инкриминированного ему преступления основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и исследованных в судебном заседании, а именно: показаниях осужденного, признавшего свою вину в том, что ДД.ММ.ГГГГ он по просьбе своего знакомого ФИО21 через мессенджер "Телеграмм" приобрел и сбыл последнему наркотическое средство "Альфа-ПВП", массой 0, 85 грамма за 2800 рублей, перечисленных на киви-кошелёк, за что взял плату в размере 500 рублей, изъятые при задержании; показаниях свидетеля ФИО10 в суде, а также данных им в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании, согласно которым он, зная о том, что лицо по имени ФИО4 занимается продажей наркотиков, заявил об этом в полицию и выступил в роли покупателя при проведении проверочной закупки, в результате которой был задержан Афтинеско Д.А, продавший ему наркотическое средство по цене 3300 рублей, из которых 2800 рублей были ему перечислены по телефону, а 500 рублей, выданные сотрудниками полиции, переданы наличными; показаниях в суде свидетеля ФИО15 и оглашенных в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниях свидетелей ФИО16 и ФИО17 - оперуполномоченных ОНК МУ МВД России "Балашихинское" об обстоятельствах проведения ОРМ "Проверочная закупка", задержания Афтинеско Д.А, по информации занимающегося сбытом наркотических средств, а также его личного досмотра, в ходе которого была изъята купюра 500 рублей, выданная в полиции покупателю наркотического средства ФИО10 для наличной оплаты; показаниях в суде свидетелей-понятых ФИО18 и ФИО13 об обстоятельствах досмотра лица, участвующего в качестве покупателя при проведении ОРМ, и передачи ему денег для приобретения наркотического средства, а также об обстоятельствах продажи лицом по имени ФИО4 покупателю ФИО10 наркотического средства, задержания и личного досмотра Афтинеско Д.А.; протоколе добровольной выдачи предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно

которому свидетель ФИО10 в присутствии понятых добровольно выдал сотрудникам полиции свёрток с наркотическим средством, приобретенный у Афтинеско Д.А.; протоколе осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицами и установлении переписки Афтинеско Д.А. с абонентским номером, принадлежащим свидетелю ФИО10, а также осмотра скриншотов данной переписки, свидетельствующих об умысле осужденного на сбыт наркотического средства последнему за денежное вознаграждение; заключении экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в составе представленного на экспертизу вещества, массой 0, 83 грамма, содержится пирролидиновалерофенон (синоним ?-PVP), являющийся производным наркотического средства N-метилэфедрона, N-метилэфедрон и его производные; других доказательствах, изложенных в приговоре.

Приведенные показания свидетелей являются последовательными, согласуются с другими доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, оснований не доверять им у суда не имелось, поэтому они в совокупности с другими доказательствами обоснованно положены в основу обвинительного приговора. Противоречий между показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13 и заключением экспертизы в части описания изъятого и исследованного вещества судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы, законность проведения оперативно-розыскного мероприятия судом проверена. Результаты оперативно-розыскного мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, так как они получены в соответствии со ст.ст. 2, 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Судом установлено, что у сотрудников правоохранительных органов имелась информация о причастности Афтинеско Д.А. к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, для проверки которой было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка". В результате проведения оперативного мероприятия была подтверждена данная информация и установлена причастность его к совершению преступления, а также наличие у него самостоятельного умысла на его совершение, сформировавшегося независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Несмотря на утверждение в жалобе, приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов в соответствии со ст.ст. 6 - 8, 11 - 15 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", их результаты предоставлены органам следствия с соблюдением Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, а осмотр изъятых по результатам оперативно-розыскных мероприятий предметов, имеющих отношение к уголовному делу, и признание их вещественными доказательствами произведены с соблюдением положений ст.ст. 81, 84, 170, 176, 177, 180 УПК РФ.

При таких обстоятельствах доводы осужденного о том, что в отношении него имели место провокационные действия со стороны сотрудников правоохранительных органов, действовавших, по мнению автора жалобы, в нарушение Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", являются необоснованными, поскольку опровергаются совокупностью приведенных в приговоре относимых и допустимых доказательств.

Довод осужденного о его посреднической роли в преступлении также не нашел своего подтверждения.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины Афтинеско Д.А. в преступлении, по делу отсутствуют.

Изложенные Афтинеско Д.А. в кассационной жалобе доводы о том, что его действия подлежат квалификации как пособничество в приобретении, а не как сбыт наркотического средства, являются необоснованными и основаны на неправильном толковании уголовного закона.

По смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (приобретателю). При этом незаконный сбыт наркотических средств считается оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по их передаче приобретателю, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия.

Материалами дела установлено, что Афтинеско Д.А. приобрел наркотическое средство у неустановленного лица, после чего за вознаграждение сбыл его приобретателю ФИО10

Судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципа состязательности иравноправия сторон, все заявленные ходатайства были рассмотрены в соответствии стребованиями закона, принятые решения судом мотивированы.

Квалификация действиям осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ судом дана верная. Оснований для иной правовой оценки содеянного судебная коллегия не находит.

Приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307 - 309 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы нарушений прав Афтинеско Д.А. на защиту и на доступ к правосудию, при ознакомлении с материалами уголовного дела на стадии следствия не установлено. Позиция защитника - адвоката ФИО11, назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ, соответствовала позиции осужденного. Согласно протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ и сделанных в нем записей, с материалами дела они ознакомлены в полном объеме, без ограничения по времени, что соответствует положениям ст. 217 УПК РФ.

Наказание Афтинеско Д.А. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств, а именно признания вины и раскаяния в содеянном, наличия на иждивении двоих малолетних детей и матери-пенсионерки с хроническими заболеваниями, состояния его здоровья, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Правовых оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ у суда не имелось.

Оснований для применения ст.ст 64, 73 УК РФ суд не установил, поскольку исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью осужденного, его поведением во время и после совершения преступления, другие обстоятельства, существенно уменьшающие общественную опасность совершенного им преступления, отсутствуют, не усматривает их и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, судом определен верно.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил в полном объеме доводы апелляционной жалобы, указав в апелляционном определении мотивы принятого решения, содержание которого соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, допущено нарушение уголовного закона.

В соответствии с п. 15 ст. 5 УПК РФ, ч. 3 ст. 128 УПК РФ моментом фактического задержания является момент производимого в порядке, установленном УПК РФ, фактического лишения свободы и передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Разрешая вопрос о зачете в срок отбывания наказания времени содержания осужденного под стражей, суд не учел, что преступные действия Афтинеско Д.А. были пресечены ДД.ММ.ГГГГ, последний был фактически задержан после проведения его личного досмотра, а задержан в порядке ст. 91 УПК РФ ДД.ММ.ГГГГ.

Каких-либо данных об освобождении Афтинеско Д.А. с момента фактического задержания до оформления протокола задержания материалы уголовного дела не содержат.

При таких обстоятельствах судебные решения подлежат изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени фактического задержания Афтинеско Д.А. ДД.ММ.ГГГГ из расчета, произведенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Реутовского городского суда Московской области от 27 июля 2022 года и апелляционное определение Московского областного суда от 12 января 2023 года в отношении Афтинеско Д.А. изменить: в срок наказания Афтинеско Д.А. зачесть время фактического задержания - ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: