Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 13 февраля 2024 г. по делу N 7У-412/2024[77-359/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Рябова Н.Н, ФИО3, при секретаре судебного заседания ФИО4, с участием:

прокурора ФИО5, адвоката ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад председательствующего, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, выступления адвоката ФИО6, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО5, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

ДД.ММ.ГГГГ и.о. мирового судьи судебного участка N поселений Первомайское и Троицк "адрес" - мирового судьи судебного участка N поселений Первомайское и Троицк "адрес" по ст. 322.3 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

ДД.ММ.ГГГГ Троицким районным судом "адрес" по п. "в" ч. 2 ст. 158, п.п. "а", "в" ч. 2 ст. 158, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ на 2 года лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

ДД.ММ.ГГГГ этим же судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 10 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;

осужден:

-по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ назначено 11 лет лишения свободы;

-по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и по совокупности приговоров, окончательно ФИО1 назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Также по делу разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы и судьбе вещественных доказательств.

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с судебными решениями, считая, что уголовное дело рассмотрено с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. В обоснование доводов жалобы указывает на то, что преступлений, за которые он осужден, не совершал, имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства, в том числе его показания и результаты оперативно-розыскного мероприятия фальсифицированы в ходе предварительного следствия. Отмечает, что в уголовном деле отсутствуют фото- и видеоматериалы, подтверждающие проведение в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" и доказывающие его причастность к оборудованию закладок с наркотическими средствами; заключение экспертизы вызывает сомнение, поскольку проведено спустя восемь месяцев; фасовочный материал, находящийся в уголовном деле, не соответствует материалу упаковок обнаруженных в тайниках свертков; фото и смс-сообщения в телефоне не совпадают с датой на фотоснимках. Считает, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводилось с обвинительным уклоном и с учетом вышеуказанных нарушений уголовное дело подлежало возвращению прокурору для их устранения. Настаивает на том, что обнаруженные в тайниках свертки с наркотическими средствами он приобретал для личного употребления, поскольку является наркозависимым, и делает предположение о том, что биологические следы на свертках мог оставить при прикосновении к ним в результате их поиска. Автор кассационной жалобы отрицает свою причастность к наркотическим средствам, обнаруженным в квартире, указывает на то, что они принадлежали его брату, также являвшемуся наркозависимым лицом. При этом обращает внимание на то, что он в квартире был только зарегистрирован, а проживали в ней брат и отец, которые следствием не были допрошены.

Считает, что было нарушено его право на защиту, данные им в ходе предварительного следствия показания вымышлены следователем, с ними его не знакомили, а участвовавший в допросе адвокат поддерживал не его интересы, а следствия. В связи с этим автор жалобы не соглашается с выводами суда, проигнорировавшего его показания, данные в судебном заседании, и не принявшего его отказ от показаний, изложенных в протоколах допроса, а также необоснованно положившего в основу приговора показания свидетелей - сотрудников полиции, являющихся заинтересованными в исходе дела лицами. Все эти доводы также были указаны в апелляционной жалобе, однако они не получили надлежащей оценки в апелляционном определении. Просит приговор и апелляционное определение отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу участвовавший по уголовному делу государственный обвинитель ФИО7 просит оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив уголовное дело, проверив доводы кассационной жалобы, поступивших возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Порядок возбуждения уголовного дела, привлечения ФИО1 в качестве обвиняемого не нарушен. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого соответствует ст. 171 УПК РФ, а обвинительное заключение - ст. 220 УПК РФ, поэтому оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имелось.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Вопреки доводам жалобы, судом первой инстанции уголовное дело рассмотрено в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями статьи 15 УПК РФ. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены судом своевременно и в установленном законом порядке, по ним приняты мотивированные решения. Нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

Вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ, судом разрешены при постановлении приговора, который соответствует ст. ст. 303, 304, 307 и 308 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит установленное судом описание преступных деяний с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов и других объективных признаков совершенных преступлений, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, и обоснование принятых решений по другим перечисленным в ст. 299 УПК РФ вопросам.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав ФИО1 виновным в совершении инкриминированных преступлений, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений при указанных в приговоре обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются исследованной в судебном заседании и приведенной в приговоре совокупностью доказательств, а именно:

-показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", задержания ФИО1, производившего действия, схожие с оборудованием тайников-закладок, их фотографирования, личного досмотра и изъятия мобильного телефона, обнаружения в нем сделанных фотоснимков, а также изъятия свертков с веществами из указанных тайников;

-показаниями свидетеля ФИО10, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, подтвердившего показания свидетелей ФИО8 и ФИО9, а также достоверность изложенных в протоколе личного досмотра сведений;

-показаниями свидетеля ФИО11 - понятого, принимавшего участие вместе с ФИО1 при осмотре трех тайников-закладок;

-протоколами осмотра мест оборудования ФИО1 тайников-закладок на детской площадке и изъятия оттуда свертков с веществом;

-протоколом осмотра изъятого у ФИО1 мобильного телефона, в галерее которого обнаружены сделанные им ДД.ММ.ГГГГ на детской площадке фотоснимки мест, схожих с тайниками закладок;

-заключением эксперта об обнаружении на поверхности изъятых из тайников-закладок свертков принадлежащих ФИО1 пота и эпителиальных клеток;

-показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13 об обстоятельствах проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскных мероприятий, обследования с участием ФИО1 жилого помещения, расположенного по адресу: "адрес", микрорайон "в", "адрес", обнаружения там 61 свертка с веществом, электронных весов и мобильного телефона;

-показаниями свидетеля ФИО14, участвовавшего в качестве понятого при обследовании жилого помещения, и подтвердившего, что в комнате в месте указанном ФИО1 обнаружены несколько десятков свертков с веществом, электронные весы, моток изоленты, скотч и фрагменты полимерного материала;

-выпиской из домовой книги о регистрации по адресу: "адрес", микрорайон "в", "адрес" ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, и ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ года рождения;

-протоколом осмотра мобильного телефона ФИО1, в котором обнаружена переписка с контактом "Дима", голосовое сообщение, фотографии, свидетельствующие об осуществлении им деятельности по распространению наркотических средств;

-справками и заключениями экспертиз о виде и количестве изъятых из незаконного оборота ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств - героина (диацетилморфина) и ацетилкодеина, а также об обнаружении на электронных весах следов такого же наркотического средства;

Кроме того, ФИО1 в своих показаниях, данных на предварительном следствии, подтвердил, что обнаруженные в жилище свертки с наркотическим средством, электронные весы и другие приспособления, предназначенные для расфасовки наркотического средства, принадлежат ему и получил он их от лица по имени "Дима" для распространения посредством оборудования тайников-закладок.

Доказательства, положенные в основу осуждения ФИО1, собраны с соблюдением требований ст. ст. 74 и 86 УПК РФ, проверены судом в порядке ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется. В приговоре содержатся мотивы, по которым доказательства стороны обвинения приняты судом во внимание, а противоречащие фактическим обстоятельствам показания осужденного о невиновности отвергнуты.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденного, не имеется.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств действиям ФИО1 дана верная юридическая квалификация: по факту оборудования ДД.ММ.ГГГГ трех тайников-закладок по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; по факту обнаружения ДД.ММ.ГГГГ в жилище ФИО1 наркотических средств по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы кассационной жалобы о невиновности в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств являлись предметом рассмотрения суда первой инстанций, все они правомерно были признаны несостоятельными с приведением соответствующих мотивов, основанных на материалах дела.

С учетом совершенных ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ действий по оборудованию тайников-закладок с наркотическими средствами, обнаруженных в мобильном телефоне фотоснимков этих мест; количества изъятых ДД.ММ.ГГГГ в жилище наркотических средств, обстоятельств незаконного их приобретения, осуществления расфасовки наркотических средств в удобные для сбыта упаковки, обнаружения в жилище приспособлений, предназначенных для расфасовки наркотических средств, в том числе электронных весов со следами наркотического средства, в принадлежащем ему мобильном телефоне переписки с неустановленным лицом, голосового сообщения и фотоснимков, подтверждающих осуществление деятельности по распространению наркотических средств, а также наличия оперативной информации, послужившей основанием для реализации оперативно-розыскного мероприятия, судом сделан правильный вывод о наличии у ФИО1 по обоим преступлениям умысла на незаконный сбыт изъятых наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вопреки доводам жалобы, оснований для квалификации действий ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ как незаконное приобретение наркотических средств не имеется. Судом установлено, что ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ на детской площадке приобретенные три свертка с наркотическим средством с целью их распространения разложил в тайники-закладки, сфотографировал места оборудования закладок, то есть совершил действия, образующие объективную сторону не приобретения, а сбыта наркотических средств. Доводы жалобы ФИО1 о несостоявшемся приобретении им в этот день и в указанном месте наркотических средств из трех тайников-закладок опровергнуты показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, материалами оперативно-розыскного мероприятия. Оснований сомневаться в достоверности показаний указанных свидетелей у суда не имелось, причин для оговора ФИО1 не установлено. Неиспользование в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия технических средств не может ставить под сомнение достоверность показаний лиц, участвовавших в реализации этого мероприятия.

Нарушений при проведении биологических экспертиз не установлено. Заключения экспертиз соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, являются мотивированными и сомнений не вызывают. Длительность получения результатов исследования вызвана объективными обстоятельствами. В ходе первой экспертизы, проведенной в период с 8 июня по ДД.ММ.ГГГГ, на трех изъятых из тайников-закладок свертках с наркотическим средством обнаружены пот и эпителиальные клетки. На основании дополнительной экспертизы, проведенной в период с 11 по ДД.ММ.ГГГГ после получения от ФИО1 образцов буккального эпителия, установлена принадлежность именно ФИО1 обнаруженных на свертках пота и эпителиальных клеток.

Утверждение автора жалобы о несоответствии упаковочного материала свертков, изъятых ДД.ММ.ГГГГ, упаковочному материалу свертков с наркотическим средством, обнаруженных ДД.ММ.ГГГГ в жилище, не может быть принято во внимание, поскольку изъятые в указанные дни свертки с наркотическими средствами приобретены им при разных обстоятельствах.

Заявление ФИО1 о несовпадении дат фотоснимков опровергается протоколом осмотра изъятого у него. ДД.ММ.ГГГГ мобильного телефона, в котором обнаружены, наряду с другими фотоснимками, и фотографии, сделанные им во время проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение".

Доводы жалобы о непричастности осужденного к наркотическим средствам, обнаруженным в жилище, проверялись и не нашли своего подтверждения. В ходе реализации оперативно-розыскного мероприятия - обследование жилого помещения ФИО1 подтвердил принадлежность ему обнаруженных наркотических средств, что отражено в акте обследования жилого помещения, составленного в присутствии его брата - ФИО1, а также следует из показаний ФИО14, участвовавшего в качестве понятого в этом мероприятии. Кроме того, в принадлежащем ФИО1 мобильном телефоне обнаружена с лицом по имени "Дима" переписка, на которую он сослался в обоснование приобретения наркотического средства. О принадлежности этих наркотических средств себе ФИО1 подтверждал при неоднократных допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого. В связи с этим у следствия на тот момент необходимости допрашивать его брата - ФИО15 не было. Отрицать принадлежность изъятых в жилище наркотических средств ФИО1 стал после смерти брата, что обоснованно расценено судами как желание переложить ответственность на умершего брата.

Показания ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона при производстве этих следственных действий не допущено. Допросы производились в присутствии приглашенного защитника, при этом замечаний от участвовавших лиц в ходе и по окончании допросов, в том числе о нахождении в состоянии наркотического опьянения и невозможности в связи с этим давать показания не поступало. Напротив, согласно протоколам допросов ФИО1 после разъяснения ему права не свидетельствовать против себя и предупреждения об использовании данных им показаний в качестве доказательства по делу согласился дать показания сначала по существу подозрения, а затем и по предъявленному обвинению.

Наказание ему назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, всех данных о личности осужденного, наличия совокупности смягчающих и одного отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Возможность исправления осужденного при назначении наказания в виде лишения свободы и только в условиях реального его отбывания надлежащим образом мотивирована в приговоре.

В приговоре приведены мотивы решения и других вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение положений, регламентированных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, с которыми нельзя не согласиться.

Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не находит, размер наказания ФИО1 за каждое преступление определен минимальный, предусмотренный санкциями ч. 3 и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, при этом все заслуживающие внимание обстоятельства надлежащим образом учитывались при назначении наказания.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы о непричастности осужденного к сбыту наркотических средств, а также все приведенные в развитие этой версии утверждения, указал в апелляционном определении основания, по которым признал их несостоятельными. Выводы суда апелляционной инстанции основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, являются убедительными, судебная коллегия с ними соглашается.

Вместе с тем состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, поскольку суд необоснованно сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО12, ФИО13 в части сведений, ставших им известными со слов ФИО1 при его участии в обследовании жилого помещения.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задерживаемых и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от ДД.ММ.ГГГГ.

В связи с этим показания свидетелей ФИО12, ФИО13 в указанной части подлежат исключению из судебных решений как недопустимые доказательства. При этом исключение данных показаний свидетелей не влияет на выводы суда о виновности ФИО1 в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, поскольку его виновность в этом преступлении подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре других доказательств.

Кроме того, на основании рапортов от 25 мая и ДД.ММ.ГГГГ (том 1, л.д. 87, 202) ФИО1 следует зачесть дни его фактического задержания ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Троицкого районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из них ссылку на показания свидетелей ФИО12, ФИО13 в части сведений, ставших им известными со слов ФИО1 о намерениях в отношении изъятых наркотических средств.

Зачесть в срок отбывания наказания даты фактического задержания ФИО1 25 мая и ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном эти же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи