Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 22 февраля 2024 г. по делу N 7У-1368/2024[77-859/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Погодина С.Б, судей: Пенцевой О.Ю, Клименко Н.Ю, при секретаре Новиковой Т.А.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Мавлюдовой Н.А, осужденного Зубарева А.А. посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Смирнова Н.В, представившего удостоверение N 10808 от 14 февраля 2019 года и ордер N 063099 от 7 ноября 2023 года, посредством видео-конференц-связи, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным представлению заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. и жалобе защитника осужденного Зубарева А.А. - адвоката Смирнова Н.В. на приговор Зарайского городского суда Московской области от 22 июня 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 31 августа 2023 года.

По приговору Зарайского городского суда Московской области от 22 июня 2023 года

Зубарев Алексей Анатольевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в совхозе "адрес", гражданин "данные изъяты", зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес", "адрес" "адрес", несудимый, осужден по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Апелляционным определением Московского областного суда от 31 августа 2023 года приговор изменен:

исключена из числа доказательств явка с повинной Зубарева А.А.;

исключено указание о признании отягчающим наказание обстоятельством "совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному лицу в силу его служебного положения";

смягчено назначенное по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пенцевой О.Ю, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационных представления и жалобы, выступления прокурора Мавлюдовой Н.А, поддержавшй доводы кассационного представления об отмене апелляционного определения, осужденного Зубарева А.А. и его защитника - адвоката Смирнова Н.В. об отмене судебных решений и прекращении уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зубарев А.А. признан виновным в краже с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в г.о. "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Московской области Рокитянский С.Г, не оспаривая выводы о виновности Зубарева А.А, указывает, что при рассмотрении уголовного дела апелляционной инстанцией допущены существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

Считает, что судом оставлены без оценки и анализа доводы апелляционного представления о применении ст. 48 УК РФ в отношении Зубарева А.А, а также незаконно исключено в качестве отягчающего наказание Зубарева А.А. обстоятельства "совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному лицу в силу его служебного положения", обращая внимание на необоснованное смягчение наказания.

Просит отменить апелляционное определение Московского областного суда, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение.

В кассационной жалобе защитник осужденного Зубарева А.А. - адвокат Смирнов Н.В. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их вынесенными с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела.

Считает, что выводы суда о виновности Зубарева А.А. основаны на предположениях, противоречивых и недопустимых доказательствах, к которым относит показания оговорившего его в совершении преступления ФИО1, заключившего с прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве, результатом которого стало его осуждение на срок пять лет за совершение особо тяжкого преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств.

Приводит собственный анализ доказательств, указывая об отсутствии достоверных доказательств, изобличающих Зубарева А.А. в совершении безвозмездного корыстного и противоправного изъятия в свою пользу денежных средств потерпевшего.

Утверждает об отсутствии достоверных доказательств получения Зубаревым А.А. доступа к приложению мобильный банк ПАО "ВТБ" в телефоне потерпевшего ФИО1

Обращает внимание на грубые нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции при допросе потерпевшего ФИО1, который не был предупрежден об уголовной ответственности по ст.ст. 306-307 УК РФ, отмечая, что указанные существенные нарушения закона без отмены приговора были восполнены судом апелляционной инстанции при допросе ФИО1

Настаивает, что Зубаревым А.А. совершен должностной проступок, за который он понес дисциплинарную ответственность в виде расторжения служебного контракта и увольнения со службы по отрицательным мотивам.

Просит судебные решения отменить, уголовное дело в отношении Зубарева А.А. прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалобы, возражения осужденного, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

На основании ст. 401.6 УПК РФ пересмотр в кассационном порядке приговора, определения, постановления суда по основаниям, влекущим ухудшение положения осужденного, допускается в срок, не превышающий одного года со дня вступления их в законную силу, если в ходе судебного разбирательства были допущены повлиявшие на исход дела нарушения закона, искажающие саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом апелляционной инстанции, а годичный срок для ухудшения положения осужденного не истек.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В силу ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются основания, по которым приговор признается законным, обоснованным и справедливым, а жалоба или представление - не подлежащими удовлетворению, либо основания полной или частичной отмены или изменения обжалованного судебного решения.

Как следует из материалов уголовного дела, предъявленного обвинения и установлено судом первой инстанции, на основании п. "м" ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание Зубареву А.А. обстоятельства при описании инкриминированного преступления указано совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения, так как Зубарев А.А, являясь старшим оперуполномоченным группы по контролю за оборотом наркотиков ОМВД по г.о. Зарайск Московской области, используя свое служебное положение, получил доступ к мобильному банку банковской карты ПАО "Банк ВТБ" в изъятом у ФИО1 мобильном телефоне "Самсунг", используя который совершил хищение 60 000 рублей со счета банковской карты потерпевшего, причинив ФИО1 значительный ущерб, распорядившись похищенными денежными средствами.

Совершение преступления с использованием доверия может быть признано обстоятельством, отягчающим наказание, если доверие было оказано виновному в силу его служебного положения или договора.

Такие обстоятельства были установлены по делу судом первой инстанции с указанием мотивов принятого решения о наличии в действиях Зубарева А.А. отягчающего наказание обстоятельства.

Однако, суд апелляционной инстанции исключил данное отягчающее обстоятельство, необоснованно указав, что суд первой инстанции мотивов принятого решения в этой части не привел и в фактических обстоятельствах не конкретизировал.

При таких обстоятельствах смягчение судом апелляционной инстанции наказания с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ Зубареву А.А. нельзя признать законным.

Приведенные доводы представления в изложенной части остались без надлежащей проверки суда апелляционной инстанции, в связи с чем принятое судом апелляционной инстанции решение не соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Допущенные судом апелляционной инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, не позволяют признать судебное решение законным и обоснованным, отвечающим назначению уголовного судопроизводства, в связи с чем кассационное представление заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. подлежит удовлетворению, апелляционное определение Московского областного суда от 31 августа 2023 года - отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует проверить и иные доводы кассационного представления о необходимости применения положений ст. 48 УК РФ, а также кассационной жалобы защитника осужденного Зубарева А.А. - адвоката Смирнова Н.В. и принять по уголовному делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

В связи с нахождением в период досудебного и судебного производства под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, с учетом данных о личности осужденного оснований для избрания Зубареву А.А. меры пресечения судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 401.6, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Московской области Рокитянского С.Г. удовлетворить.

Апелляционное определение Московского областного суда от 31 августа 2023 года в отношении Зубарева Алексея Анатольевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным составом.

Председательствующий

Судьи: