Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 19 декабря 2023 г. по делу N 7У-10474/2023[77-3939/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО4, судей ФИО16 и ФИО5, с участием прокурора ФИО6, осуждённого ФИО1 посредством видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО10, осуждённого ФИО2 посредством видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО14, осуждённого ФИО3 посредством видеоконференцсвязи, его защитника - адвоката ФИО8, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО7, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката ФИО8 в интересах ФИО3, адвоката ФИО10 в интересах ФИО1, адвоката ФИО14 в интересах ФИО2 на приговор Тимирязевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3.

Заслушав доклад судьи ФИО16, выступление осуждённых ФИО1, ФИО2, ФИО3, адвокатов ФИО8, ФИО10 и ФИО14, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора ФИО6 об оставлении судебных решений без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Тимирязевского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден:

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, - по ч. 2 ст. 228.3 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием 15 % из заработка осужденного в доход государства, - по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам 6 месяцам лишения свободы, На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, с применением ч. 2 ст. 72 УК РФ окончательно назначено ФИО1 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1, ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, а также - в незаконном хранении прекурсоров психотропных веществ в особо крупном размере в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8, приводя нормы закона, разъяснения Конституционного Суда РФ, Пленума Верховного Суда РФ, обстоятельства дела, содержание обжалуемых решений, показания допрошенных лиц, анализируя доказательства, просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия ФИО3 с ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ со снижением срока наказания. Судебные решения являются незаконными, необоснованными и несправедливыми. В материалах дела нет доказательств сбыта наркотиков ФИО3, наличия у него мотива сбыта наркотиков. ФИО3 не расфасовывал амфетамин, свидетель ФИО9 не указал свидетелей сбыта, количество наркотического средства не свидетельствует о намерениях ФИО3 на сбыт наркотиков. По делу не проводилась лингвистическая экспертиза. В составленных ФИО9 стенограммах аудиозаписи переговоров дана субъективная оценка и неподтверждённый вывод о согласованных действиях ФИО1, ФИО2 и ФИО3 Выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют собранным по делу доказательствам.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10, приводя нормы Конституции РФ, закона, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, обстоятельства дела, содержание обжалуемых решений, показания допрошенных лиц, анализируя доказательства, просит приговор и апелляционное определение отменить. Судебные решения являются незаконными, необоснованными и несправедливыми. Приговор не соответствует фактическим обстоятельствам и доказательствам. Решение суда о назначении судебного заседания без предварительного слушания нарушило право на защиту. Задержание ФИО1 происходило в подъезде дома, а не в квартире, как указано в установочной части приговора. Указание в приговоре на обнаружение наркотических средств в ходе обыска не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку обыск не проводился. Такие же противоречия содержатся по факту хранения прекурсоров. В соответствии с приговором и периодом совершения преступления на момент обнаружения наркотических средств ФИО17 не хранил наркотическое средство. Личный досмотр и акт обследования жилого помещения были проведены с нарушением требований УПК РФ. С момента задержания согласно рапортам до составления акта обследования помещения с участием понятого прошло 4 часа. Личный досмотр ФИО3 и ФИО1 был произведён по прошествии более часа с момента задержания. Акт обследования жилого помещения составлен через 3 часа после фактического задержания ФИО1 и изъятия у него ключей от дома. Согласно актам медосвидетельствования ФИО3 и ФИО2 находились в состоянии наркотического опьянения. Документ о задержании составлен через 30 часов. На протяжении первого часа ФИО3 и ФИО2 находились в подъезде и в квартире с оперативными сотрудниками, к ним были применены спецсредства, после чего у них были обнаружены и изъяты психотропные вещества. Результаты ОРМ в виде стенограммы с фактически предположительным изложением, сокращением диалогов, не приведённых дословно, не могут выступать в качестве доказательств.

Оперуполномоченному ФИО9 отдельных поручений следователь не давал, следственного действия не проводилось. По фонограмме не проводилась техническая экспертиза.

Указание в приговоре на протоколы допросов ФИО2 и ФИО3 как на доказательства, не основано на законе, поскольку они не предупреждаются об уголовной ответственности при даче показаний. При допросе свидетеля ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ председательствующий не поставил на обсуждение ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний, данных в ходе предварительного следствия. Доводы ФИО11 об оказании на неё психологического давления следователем не оценены. Объяснение ФИО11, допрос и протокол очной ставки скопированы. Свидетель ФИО12 указал, что не участвовал в осмотре и изъятии вещественных доказательств, из наркотических средств видел только таблетки. Доводы свидетеля ФИО13 об отсутствии и фальсификации его подписи в протоколах следственных действий, несоответствии показаний, не оценены. Оперуполномоченный ФИО9 является заинтересованным лицом, его показания противоречат материалам ОРМ. Судом не установлены источники сведений, из которых ФИО9 стало известно, что ФИО1, ФИО2 и ФИО3 занимаются сбытом наркотических средств. Второй понятой, участвовавший в составлении акта обследования гаражного помещения от ДД.ММ.ГГГГ с изъятием 10 свёртков, в суд не вызывался, личность его не установлена. Государственный обвинитель представлял суду письменные доказательства путём перечисления названия документов, не раскрывая содержание доказательств, как того требует ст. 240 УПК РФ. Суд ошибочно не признал смягчающими наказание обстоятельствами возмещение вреда в виде внесения пожертвования в Фонд помощи наркозависимым и их семьям, активное содействие со стороны ФИО1 раскрытию преступления. Суд апелляционной инстанции не проверил доводы стороны защиты.

В кассационной жалобе адвокат ФИО14, приводя нормы закона, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, обстоятельства дела, содержание обжалуемых решений, показания допрошенных лиц, анализируя доказательства, просит приговор и апелляционное определение отменить в связи с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несправедливостью приговора. Выводы суда о совершении ФИО2 преступления в составе группы лиц по предварительному сговору не доказаны. Суд не отразил в приговоре, каким образом ФИО15 осуществлял координацию действий ФИО2 и ФИО3 Единого умысла у осуждённых не было, ФИО2 действовал самостоятельно. С учётом фактических обстоятельств содеянного, формы вины, последствий суд должен был применить положения ч.6 ст. 15 УК РФ и снизить категорию преступления на менее тяжкую. Суды не учли положительную характеристику личности осуждённого, помощь семье, наличие родителей на иждивении, содержание матери-пенсионерки, наличие неофициального места работы, постоянного дохода, хронических заболеваний. ФИО2 сотрудничал со следствием, сам сообщил места, где были спрятаны наркотические средства, пароли, пояснил, каким образом и у кого приобрёл амфетамин, при понятых сообщил о наличии свёртков с наркотическим веществом, активно способствовал следствию. С учётом положений ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ и наличия смягчающих обстоятельств по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание ФИО2 должно составлять менее 10 лет лишения свободы.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката ФИО8 государственный обвинитель просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку судом вина ФИО3 установлена, его действия верно квалифицированы, нарушений уголовно-процессуального закона не допущено, наказание назначено в соответствии с законом.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу п. 7 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное определение должно содержать мотивы принятого решения. В соответствии с ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении должны быть указаны основания, по которым решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, а жалоба или представление не подлежащими удовлетворению.

Эти положения закона препятствует суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных представления и жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений без указания на конкретные и достаточные, с точки зрения принципа разумности, оснований, по которым эти доводы отвергаются (определения N-О от ДД.ММ.ГГГГ, N-О от ДД.ММ.ГГГГ, N-О от ДД.ММ.ГГГГ).

Указанная позиция нашла своё отражение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" о том, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Данные требования закона и официальные разъяснения Верховного Суда РФ судом апелляционной инстанции не были выполнены в полном объёме.

1/ В соответствии со ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ "О судебном приговоре", суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

С учетом указанных выше требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом, так как доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным статьями 87, 88 УПК РФ.

В обоснование вывода о виновности осужденных ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в совершении инкриминированных им преступлений суд первой инстанции сослался в приговоре, в том числе на доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности (лд 76-88, 91-108, 123, 127, 129-138, 157-173 т.1); протоколы осмотра (лд 216-223, 225-228, 235-246 т.3, 215 - 228 т.4); стенограмму 55-208 т.3, содержание которых, как следует из аудиозаписи судебного разбирательства, судом не было исследовано, вышеперечисленные доказательства оценены судом вне рамок судебного разбирательства.

Вопреки требованиям ст. 389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции не дал оценки доводам апелляционной жалобы о нарушении положений ст. 240 УПК РФ в связи с тем, что государственный обвинитель не раскрыл содержание доказательств (лд 138 т.9).

Следовательно, выводы суда апелляционной инстанции о рассмотрении судом первой инстанции дела в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона являются немотивированными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, поскольку вопреки положениям ст.ст. 17, 87, 88, 240 УПК РФ стороны были лишены возможности с соблюдением предусмотренного ст. 15 УПК РФ принципа состязательности сторон исследовать значимые обстоятельства дела, чем нарушено право ФИО1, ФИО2 и ФИО3 на защиту.

2/ В силу ст. 47 УПК РФ обвиняемый имеет право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 189-О, закрепляя в пункте 12 части четвертой статьи 47 УПК РФ право обвиняемого на ознакомление с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, федеральный законодатель определяет момент, с которого все материалы уголовного дела становятся доступными для обвиняемого, но не ограничивает возможность его реализации только этим этапом уголовного судопроизводства. Данная норма не может расцениваться как препятствующая ознакомлению с материалами уголовного дела в целях реализации обвиняемым права на защиту и на последующих этапах судопроизводства - как после поступления дела в суд, так и после вынесения приговора.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" при назначении и подготовке заседания суда апелляционной инстанции судье надлежит проверять, выполнены ли судом первой инстанции требования ч. 4 ст. 389.6 УПК РФ, извещены ли о принесенных жалобе, представлении лица, интересы которых затрагиваются жалобой или представлением, направлены ли им копии указанных документов с разъяснением права подачи на них возражений в письменном виде в срок, который должен быть сопоставим со сроком, установленным для принесения самой жалобы или представления, а также соблюдены ли права сторон на ознакомление с протоколом судебного заседания или с другими материалами уголовного дела.

В силу ч. 3 ст. 389.11 УПК РФ в случае невыполнения судом первой инстанции указанных выше требований либо ограничения прав сторон, связанных с подготовкой к участию в заседании суда апелляционной инстанции, уголовное дело возвращается для устранения обстоятельств, препятствующих его апелляционному рассмотрению.

Если такие обстоятельства, в том числе - неполное ознакомление с материалами дела, установлены в заседании суда апелляционной инстанции, то суд выносит определение или постановление о снятии уголовного дела с апелляционного рассмотрения и возвращении его в суд первой инстанции для их устранения либо, руководствуясь положениями ст. 47 УПК РФ, принимает меры к соблюдению прав сторон, в том числе - на ознакомление с материалами дела.

Из материалов дела следует, что по ходатайству стороны защиты обвиняемому ФИО3 была предоставлена возможность ознакомления материалами дела и аудиозаписью протоколов судебного заседания (лд 211, 241 т.8), при этом вопреки указанным требованиям закона судом первой инстанции не было разрешено ходатайство осуждённого об ознакомлении с материалами дела и аудиозаписью протоколов судебного заседания с участием адвоката (лд 211, 234 т.8), учитывая также наличие у ФИО3 согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы эмоциональной лабильности, синдрома зависимости от стимуляторов, целесообразности прохождения лечения (лд 73-75 т.5); суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в апелляционном порядке также без разрешения ходатайства стороны защиты об ознакомлении ФИО3 с материалами дела и аудиозаписью протоколов судебного заседания с участием адвоката, при этом сведений об отказе осуждённого от участия адвоката при ознакомлении ФИО3 с материалами дела и аудиозаписью протоколов судебного заседания материалы дела не содержат.

3/ Приговором установлено, что в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ по месту проживания ФИО1 было обнаружено и изъято наркотическое средство, а также вещества, содержащие прекурсор психотропного вещества (лд 155 т.8).

Между тем, судом не исследованы сведения о проведении обыска ДД.ММ.ГГГГ по месту проживания ФИО1, чему суд апелляционной инстанции не дал оценку.

Более того, в приговоре содержится ссылка на проведение ДД.ММ.ГГГГ по месту проживания ФИО1 обследования жилого помещения с обнаружением наркотического средства и прекурсора, по результатам которого был составлен акт (лд 157, 162, 163, 167 т.8), что не согласуется с выводом суда о проведении обыска ДД.ММ.ГГГГ по месту проживания ФИО1

4/ Указав в приговоре на подтверждение виновности ФИО1, ФИО2 и ФИО3 оперативной информацией сотрудников полиции, осуществлявших длительную разработку подсудимых (лд 175 т.8), суд не конкретизировал, каким именно допустимым доказательством, содержащим оперативную информацию сотрудников полиции, связанным с осуществлением длительной разработки подсудимых, подтверждается вина ФИО1, ФИО2 и ФИО3, в связи с чем выводы судебных инстанций в данной части являются неконкретными и немотивированными.

Приведённые обстоятельства свидетельствуют о том, что выводы суда, изложенные в апелляционном определении, являются немотивированными и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Допущенные нарушения закона могут быть устранены в суде апелляционной инстанции в соответствии с его полномочиями, предусмотренными ст.389.20 УПК РФ, при этом следует учитывать, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами кассационных жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В нарушение данной нормы закона суд апелляционной инстанции не обратил внимания на вышеуказанные нарушения, не мотивировал должным образом свои выводы, устранившись от оценки обжалуемого приговора с точки зрения его соответствия требованиям ст. ст. 73, 297 и 307 УПК РФ, принял решение без оценки доводов стороны защиты о несоответствии содержания приговора аудиозаписи, что свидетельствует о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, которые повлекли нарушение права осужденных на защиту и повлияли на исход дела.

С учётом изложенного принятое судом апелляционной инстанции решение является необоснованным, в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

При новом апелляционном рассмотрении необходимо дать оценку всем доводам стороны защиты с учётом исследованных судом первой инстанции доказательств в их совокупности и мотивировать свои выводы в соответствии с законом.

Учитывая положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд кассационной инстанции не оценивает иные доводы кассационных жалоб, поскольку эти доводы подлежат проверке в ходе нового апелляционного рассмотрения дела.

В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, учитывая, что ФИО1, ФИО2 и ФИО3 предъявлено обвинение в совершении особо тяжкого преступления, сведения об их личностях, содержащиеся в материалах делах, конкретные обстоятельства дела, судебная коллегия считает необходимым в целях обеспечения разумных сроков судопроизводства избрать им меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, полагая, что при применении более мягкой меры пресечения ФИО1, ФИО2 и ФИО3 могут скрыться, воспрепятствовать производству по делу.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационные жалобы адвокатов ФИО8, ФИО10 и ФИО14 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Избрать ФИО1, ФИО2 и ФИО3, каждому, меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий:

Судьи: