Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 14 марта 2024 г. по делу N 7У-455/2024[77-265/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Стадниковой В.А, Харрасовой С.Н, при помощнике судьи Жукове Л.Е, которому поручено ведение протокола судебного заседания, с участием:

прокурора Денисова М.О, адвоката Анаева Б.Ж. в интересах осужденного Керменова А.А.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационное представление заместителя прокурора Кабардино-Балкарской Республики Жукова Д.Г, кассационную жалобу адвоката Анаева Б.Ж. в защиту интересов осужденного Керменова А.А. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 13 сентября 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 ноября 2023 года.

Заслушав доклад председательствующего судьи Леонтьева С.А. об обстоятельствах уголовного дела, характере принятых судебных решений, доводах кассационных жалобы и представления, выступление адвоката Анаева Б.Ж, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Денисова М.О. об отмене апелляционного определения по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 13 сентября 2023 года

Керменов Азрет Алимович, 9 января 1984 года рождения, с высшим образованием, не женатый, детей не имеющий, работающий в должности специалиста-эксперта в ОУП N 8 УУП и СВ ОСФР по КБР, инвалид 3 группы, не судимый, осуждён:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения 3 602 255 рублей 02 копейки с причинением имущественного ущерба Министерству сельского хозяйства КБР) к 4 годам лишения свободы;

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ (по факту хищения 2 910 560 рублей с причинением имущественного ущерба Министерству труда и социальной защиты КБР) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Керменову А.А. назначено окончательное наказание в виде 5 лет лишения свободы; на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением обязанностей, указанных в приговоре; разрешена судьба вещественных доказательств; удовлетворен гражданский иск, с Керменова А.А. взыскано 3 602 255 рублей 02 копейки и 2 910 560 рублей соответственно в пользу Министерства сельского хозяйства КБР и Министерства труда и социальной защиты КБР; сохранен арест на имущество Керменова А.А.: автомобиль "Лада GFL110 Веста" и автомобиль "Ланд Ровер Рендж Ровер Спорт" до исполнения решений по искам.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 ноября 2023 года приговор изменен:

- обстоятельствами, смягчающими наказание Керменова А.А, в силу пункта "к" части 1 статьи 61 УК РФ признано частичное возмещение причинённого ущерба; в силу части 2 статьи 62 УК РФ - признание Керменовым А.А. своей вины и раскаяние в содеянном;

- смягчено назначенное Керменову А.А. наказание по эпизоду хищения у Министерства сельского хозяйства КБР до 2 лет 6 месяцев лишения свободы, по эпизоду хищения у Министерства труда и социальной защиты КБР - до 2 лет лишения свободы; по части 3 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений - до 3 лет лишения свободы;

- отбывание наказания назначено в исправительной колонии общего режима.

Керменов А.А. признан судом виновным в том, что он, являясь в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором "данные изъяты", с использованием своего служебного положения похитил путем обмана - предоставления в Министерство сельского хозяйства КБР документов, содержащих заведомо ложные сведения - бюджетные денежные средства в особо крупном размере в общей сумме 3 602 255 рублей 02 копейки.

Он же признан судом виновным в том, что, являясь в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором "данные изъяты" с использованием своего служебного положения, похитил путем обмана - предоставления в Министерство труда и социальной защиты Кабардино-Балкарской Республики заведомо фиктивных документов, содержащих заведомо ложные сведения - бюджетные денежные средства в особо крупном размере в общей сумме 2 910 560 рублей.

В кассационном представлении заместитель прокурора Кабардино-Балкарской Республики ФИО7 просит апелляционное определение отменить и передать уголовное дело в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе. Указывает, что, изменяя приговор и указывая на смягчение наказания, суд не учел надлежащим образом положения ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, сведения о личности осужденного, что повлекло за собой ничем не обоснованное смягчение положения осужденного. Нарушая указанные нормы, суд апелляционной инстанции безосновательно и без указания на мотивы принятого решения на основании п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ признал смягчающим наказание обстоятельством возмещение двум потерпевшим по 25 000 рублей каждому, что в общей сумме составляет 50 000 рублей при причиненном преступлениями ущербе бюджетной системе на общую сумму 6 512 815 рублей 02 копейки. Очевидно, что такое возмещение в общей сумме 50 000 рублей носит формальный характер. Такими же необоснованными являются и выводы суда апелляционной инстанции о признании смягчающими наказание обстоятельствами раскаяние в содеянном и признание вины. Как следует из материалов уголовного дела, Керменов А.А. на предварительном следствии и в суде первой инстанции свою вину не признавал. Только после принесения мотивированного апелляционного представления на предмет назначения ему реального лишения свободы, в суде апелляционной инстанции по формальным основаниям признал свою вину, пытаясь улучшить свое положение. В нарушение ст. 389.28 УПК РФ в описательно-мотивировочной части апелляционного определения не приведены какие-либо мотивы и основания, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводам о назначении наказания в виде реального лишения свободы. В нарушение требований ст.ст. 389.26 и 308 УПК РФ резолютивная часть апелляционного определения не содержит указания на отмену либо исключение из приговора применения правил ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции допустил существенные противоречия в своих выводах - одновременно смягчил наказание и назначил реальное лишение свободы в исправительной колонии общего режима.

В кассационной жалобе адвокат Анаев Б.Ж. просит судебные решения в отношении Керменова А.А. изменить и применить в отношении него ст. 73 УК РФ. Указывает, что на заседании суда апелляционной инстанции осужденный Керменов А.А. изменил свою позицию, признал себя виновным полностью, раскаялся в содеянном. В ходе рассмотрения уголовного дела судом второй инстанции осужденный Керменов А.А. возместил потерпевшим по 25000 рублей каждому. Исходя из этого, суд апелляционной инстанции посчитал необходимым признать обстоятельствами, смягчающими наказание Керменова А.А.: в силу пункта "к" части 1 статьи 61 УК РФ частичное возмещение причинённого ущерба; в силу части 2 статьи 62 УК РФ признание Керменовым А.А. своей вины и раскаяние в содеянном, а с учетом всей совокупности имеющихся по делу смягчающих наказание Керменова А.А. обстоятельств, судебная коллегия смягчила размер реального лишения свободы. Как указано в приговоре, и как подчеркнула апелляционная инстанция, суд первой инстанции, при определении вида и размера наказания в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, личность подсудимого, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи. Однако, суд апелляционной инстанции, снижая размер наказания в виде реального лишения свободы и одновременно назначая реальное лишения свободы без применения ст.73 УК РФ, свое решение мотивировал только лишь тем, что причинён ущерб в особо крупном размере двум потерпевшим, из которых на момент рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции он ущерб не возместил ни в какой части. Вместе с тем, к моменту рассмотрения дела судебной коллегией, ущерб возмещен частично, а кроме того, судом апелляционной инстанции не учтено, что на имущество Керменова А. А, наложен арест в виде двух автомашин, общая стоимость которых составляет около 4 млн. рублей, что должно было быть учтено при назначении наказания.

Исходя из этого, выводы судебной коллегии о не возмещении ущерба в какой-либо части не вполне согласуется с целями и задачами наложения ареста на имущества осужденного. Отягчающие обстоятельства, предусмотренные ст.63 УК РФ, судом первой и второй инстанции не установлены. Таким образом, суд второй инстанции, при отсутствии отягчающих по делу обстоятельств, перечислив в обжалуемом решении смягчающие вину обстоятельства, установленные на момент рассмотрения судом второй инстанции, назначил Керменову А.А. суровое наказание, не указав предусмотренные законом основания, что он нуждается именно в реальном лишении свободы, без применения ст.73 УК РФ. Судом второй инстанции не учтено, что он ранее не совершал административные и уголовно-наказуемые деяния, по месту жительства и работы характеризуется только исключительно с положительной стороны. При назначении наказания в виде реального лишения свободы, судом второй инстанции не учтено, что Керменов А.А. является инвалидом 3 группы, осуществляет уход за отцом, который является инвалидом 1 группы, что свидетельствует о нуждаемости в постороннем уходе. Керменов А.А. получает пенсию, работает, и как он пояснил судебной коллегии, одновременно возместить в полном объёме причинённый ущерб не имеет возможности, однако будет выплачивать из пенсии, заработной платы и возможно изыщет иной источник дохода. Такие обстоятельства свидетельствуют о том, что причинённый ущерб в любом случае будет возмещён.

Изучив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такое нарушение допущено.

Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

В соответствии с частями 1 и 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд апелляционной инстанции, изменяя приговор и смягчая назначенное Керменову А.А. наказание, сослался на дополнительно установленные смягчающие наказание обстоятельства: частичное возмещение причиненного ущерба; а также признание своей вины и раскаяние. При этом, частичное возмещение причиненного ущерба суд признал смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

По смыслу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ применение льготных правил назначения наказания может иметь место в случае, если имущественный ущерб и моральный вред возмещены потерпевшему в полном объеме. Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

При этом действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, как основание для признания их обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в любом случае должны быть соразмерны характеру общественно опасных последствий, наступивших в результате совершения преступления.

По настоящему уголовному делу Керменов А.А. причинил вред двум юридическим лицам в размере 3 602 255 рублей 02 копейки и 2 910 560 рублей. Возмещение потерпевшим по 25 000 рублей каждому, т.е. в крайне малом размере по сравнению с причиненным вредом, явно недостаточно для признания частичного возмещение вреда смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

При таких обстоятельствах признание факта внесения по 25 000 рублей каждому из потерпевших заглаживанием вреда, причиненного потерпевшим, применительно к п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ вызывает сомнение.

Мотивов такого решения судом апелляционной инстанции не приведено.

Более того, по смыслу уголовно-процессуального закона, принятое судом решение, в том числе в части назначенного наказания, не должно иметь противоречий, ставящих под сомнение принятое решение.

Вопреки этому требованию суд апелляционной инстанции в части исключения из приговора ссылки на применение условного наказания сослался на то, что на момент рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции Керменов А.А. не возместил ущерб ни в какой части, но мотивируя решение о смягчении размера наказания сослался на то, что в ходе апелляционного рассмотрения ФИО9 частично возместил ущерб.

Тем самым решение суда основано на взаимоисключающих выводах.

Указав в описательно-мотивировочной части апелляционного определения на необходимость исключения из приговора ст. 73 УК РФ об условном осуждении, суд в резолютивной части своего определения никакого решения об исключении условного осуждения не принял.

Заслуживают внимания доводы кассационных представления и жалобы о том, что апелляционное определение само по себе не содержит какой-либо мотивировки решения о назначении Керменову А.А. реального лишения свободы и о причинах, по которым оно не может быть назначено условно, а также о законности решения, в котором одновременно смягчается и усиливается наказание.

При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что апелляционное определение является преждевременным, оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В ходе нового судебного рассмотрения суду необходимо учесть изложенное, полно, всесторонне и объективно рассмотреть обстоятельства дела и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Также в ходе нового судебного рассмотрения необходимо проверить все доводы, изложенные в кассационной жалобе защитника, в том числе доводы о наличии арестованного имущества и его достаточности для возмещения вреда, поскольку в приговоре и в апелляционном определении стоимость арестованного имущества не указана, хотя достаточность арестованного имущества для возмещения причиненного вреда может иметь значение для назначения справедливого наказания.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 ноября 2023 года в отношении Керменова Азрета Алимовича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи С.Н. Харрасова

В.А. Стадникова