Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 05 марта 2024 г. по делу N 7У-549/2024[77-308/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола помощником судьи Жуковым Л.Е, с участием прокурора Накусова А.А, по видеоконференц-связи

адвокатов Гамидова А.З, Магомедова Э.А, защитника наряду с адвокатом Буржумовой Х.Р.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы осужденного Буржумова М.А, адвоката Гамидова А.З. в интересах осужденного Буржумова М.А, адвоката Магомедова Э.А. в интересах осужденного Булатова А.М. на приговор Советского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 3 июля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 20 октября 2023 года в отношении Булатова А.М. и Буржумова М.А.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационных жалоб, выступления адвокатов Гамидова А.З, Магомедова Э.А, защитника наряду с адвокатом Буржумовой Х.Р, поддержавших жалобы, мнение прокурора Накусова А.А. об оставлении жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Советского районного суда г.Махачкалы Республики Дагестан от 3 июля 2023 года

Булатов А.М, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по п. "а" ч. 2 ст. 231 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строго режима;

разрешены вопросы о мере пресечения;

в срок наказания зачтен период содержания под стражей с N года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, Буржумов ФИО16, родившийся 1 марта 1982 года в г. Избербаш Дагестанской АССР, несудимый, осужден:

по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по п. "а" ч. 2 ст. 231 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строго режима;

разрешены вопросы о мере пресечения;

в срок наказания зачтен период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день лишения свободы;

срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 20 октября 2023 года приговор оставлен без изменения.

Булатов А.М. и Буржумов М.А. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, группой лиц по предварительному сговору. Преступления совершены до 22 августа 2020 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Буржумов М.А. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными и немотивированными. Указывает на то, что судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела нарушен принцип состязательности и равноправия сторон, допущены существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства, повлиявшие на исход дела.

Судом первой инстанции не занесены в протокол судебного заседания его доводы о том, что в одно и то же время и дату, но по разным адресам разными сотрудниками полиции с его участием составлены административный ("данные изъяты") и уголовный ("данные изъяты") материалы. Сотрудники ППСП Советского района МВД по г.Махачкале, были обеспечены явкой в суд, но судом не допрошены. При задержании по административному материалу у него запрещенных веществ обнаружено не было, но были зафиксированы телесные повреждения, полученные в результате пыток сотрудниками полиции. В административном материале в соответствующих графах имеются подписи Буржумова, а в материалах уголовного дела подписи ему не принадлежат, что подтверждено заключением почерковедческой экспертизы. Считает представленные сотрудниками УКОН МВД по РД доказательства об обнаружении у него 8, 1 гр. марихуаны сфальсифицированными, также считает недоказанным факт сговора с Булатовым, который признал вину, но полностью отрицал факт сговора с Буржумовым. Просит об отмене судебных решений.

Адвокат Гамидов А.З. в интересах Буржумова М.А. считает состоявшиеся судебные решения необоснованными, незаконными, постановленными с обвинительным уклоном. Утверждает, что в основу приговора положены противоречивые, не соответствующие действительности доказательства. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства Буржумова о вызове свидетелей, чем нарушил его право на защиту. Выводы суда о виновности Буржумова скопированы из обвинительного заключения.

Приводит подробную версию осужденного Буржумова, версию Булатова и полагает, что виновность его подзащитного не доказана. Утверждает о фальсификации протокола задержания и досмотра, в ходе которого изъято наркотическое средство у Буржумова, а доводы о подделке подписи оставлены без оценки.

Указывает на незаконность оглашения показаний свидетеля ФИО18 без согласия сторон и на оглашение только тех показаний, которые она дала на следствии, а данные при предыдущем рассмотрении дела не оглашены. Суд апелляционной инстанции не устранил допущенные судом первой инстанции нарушения. Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

Адвокат Магомедов Э.А. в интересах осужденного Булатова А.М. просит приговор и апелляционное определение изменить, смягчить назначенное Булатову наказание, с применением ст. 64 УК РФ по двум преступлениям, так как его подзащитный признал вину в полном объеме по обоим преступлениям.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Ходжалов Ш.М. просит об их оставлении без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных в совершении преступлений при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями свидетелей, протоколами следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, заключениями экспертов, анализ и содержание которых надлежащим образом приведены в приговоре.

Виновность осужденных и правильность установления фактических обстоятельств не вызывают сомнений и не подлежат пересмотру.

Исследованная совокупность доказательств признана достаточной для разрешения дела. Каких-либо противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденных, и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

Суд сделал правильный вывод о юридической квалификации действий осужденных.

При назначении наказания обоим осужденным суд учел характер и степень общественной опасности преступлений, данные об их личностях, семейном положении, совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных, на условия жизни их семей и цели наказания.

Назначенное наказание соответствует положениям ст.ст. 6, 60, 61, 62, 66 УК РФ, отвечает требованиям справедливости, соразмерно содеянному. Поводов для отмены приговора и смягчения наказания коллегия не усматривает.

Полное признание Булатовым А.М. вины в суде апелляционной инстанции не влечет смягчения наказания, которое чрезмерно суровым не являестя.

Апелляционное определение в целом отвечает требованиям главы 45.1 УПК РФ, вынесено с мотивированным обсуждением доводов жалоб.

Вопреки утверждению защиты, доводы о фальсификации оперативно-разыскного материала и невозможности одновременного составления административного материала и сбора материалов уголовного дела, проверены судами обеих инстанций. При этом имеющиеся в деле материалы не содержат каких-либо противоречий. Согласно протоколу досмотра ("данные изъяты") Буржумов был досмотрен в период с "данные изъяты" часов, при этом у него было изъято наркотическое средство. Участие Буржумова в досмотре и факт изъятия у него свертка, не вызывает сомнений, поскольку запечатлено на фотографиях, приложенных к протоколу, и подтверждено участвующими гражданами. Наличие его подписи в протоколе личного досмотра Буржумов, вопреки доводам адвоката, не отрицал. По времени составления протоколы не имеют наложений.

Материал об административном правонарушении составлен уже после окончания личного досмотра. Согласно протоколу об административном правонарушении мелкое хулиганство совершено Буржумовым в "данные изъяты" часов. Этим же объясняется отсутствие у него наркотического средства при задержании, которое фактически осуществлено после оперативно-разыскного мероприятия, где это вещество было изъято. Наличие же в административном материале данных о телесных повреждениях не свидетельствует о применении к Буржумову незаконных методов дознания, а объяснено в рапортах оперуполномоченных о применении физической силы в связи с оказанным Буржумовым сопротивлением и попыткой скрыться ("данные изъяты").

Доводы жалобы о том, что материал об административном правонарушении не мог быть составлен, поскольку Буржумов в это время находился под контролем сотрудников УКОН, а равно о том, что подписи в административном материале осужденному не принадлежат, не входят в пределы рассмотрения суда по уголовному делу, поскольку этот материал не связан с уголовным делом, не содержит в себе никаких доказательств преступления и не свидетельствует о фальсификации каких-либо материалов по уголовному делу. Проверка законности составления административного материала и обоснованности привлечения осужденного к административной ответственности проверяется в порядке, предусмотренном КоАП РФ.

При этом доводы о подделке подписей в протоколе задержания проверены судом и мотивированно отвергнуты.

Не установлено нарушений и при оглашении показаний свидетеля ФИО19 без согласия стороны защиты, поскольку основанием для оглашения явился ее отказ в суде от дачи показаний, что позволяет огласить ее ранее данные показания в соответствии с ч.4 ст. 281 УПК РФ, не получая согласия сторон. При этом оглашены были именно те показания, о которых заявлено ходатайство стороной обвинения. Защита не была лишена возможности ходатайствовать об оглашении и иных показаний, имеющихся в деле, однако этого не сделала.

Все заявленные стороной ходатайства разрешены правильно.

Вместе с тем, коллегия установиласледующие нарушения, влекущие изменение судебных решений.

Согласно ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Статьей 89 УПК РФ предусмотрено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В силу п. 1 ч.2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Указанные требования закона в полной мере относимы и к получению признательных показаний от подозреваемого в ходе проведения оперативно-разыскного мероприятия "опрос", который в силу ст. 89 УПК РФ должен отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

В основу приговора положены стенограмма, полученная в результате ОРМ "Опрос" с участием Буржумова, а также производное от него доказательство - протокол осмотра и прослушивания видеофонограммы.

По своему смыслу и содержанию такое оперативно-разыскное мероприятие как "опрос" представляет собой дачу показаний подозреваемым по существу подозрений. Таким образом, для легализации результатов данного оперативно-разыскного мероприятия как доказательства по делу необходимо его соответствие требованиям УПК РФ, то есть разъяснение возможности использования записи в качестве доказательства по делу, а также предоставление возможности дать показания в присутствии защитника и после консультации с ним.

Однако из содержания стенограммы, где Буржумов заявляет о признании вины, таких данных не следует. Сам протокол опроса не подписан, принадлежность голоса Буржумову не выяснялась. Поэтому его последовавший отказ от данных в ходе опроса показаний влечет их безусловную недопустимость и невозможность использования в качестве доказательства.

При таких обстоятельствах данные доказательства подлежат исключению из приговора, как недопустимые.

Произведенная судом апелляционной инстанции оценка данных доказательств, как допустимых, ошибочна и сделана без учета требований уголовно-процессуального закона, предъявляемых к содержанию признательных показаний привлекаемых к уголовной ответственности лиц.

Между тем, исключение указанных доказательств из приговора, не влечет сомнений в виновности Буржумова и Булатова, поскольку совокупность иных доказательств в полной мере подтверждает ее и является достаточной.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Махачкалы Республики Дагестан от 3 июля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 20 октября 2023 года в отношении Булатова А.М. и Буржумова М.А. изменить, исключив из числа доказательств стенограмму, произведенную в ходе оперативно-разыскного мероприятия "опрос" "данные изъяты") и протокол осмотра и прослушивания видеофонограммы ("данные изъяты").

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный