Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 января 2024 г. по делу N 7У-11151/2023[77-72/2024-(77-4151/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Шкоды А.В., судей Ярусовой Е.Н., Корлыханова А.В., при ведении протокола помощником судьи Афауновым М.М., с участием прокурора Ченского Г.Г., переводчика Атаниязовой Ю.А., осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи, его защитника по назначению суда - адвоката Бушуева Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2023 года в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи Ярусовой Е.Н. по обстоятельствам дела, содержанию судебных решений, принятых по делу, доводам кассационной жалобы, поданных возражений, выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Бушуева Е.Н, поддержавших доводы жалобы об изменении судебных решений, мнение прокурора Ченского Г.Г. об изменении судебных решений с оставлением жалобы без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Щербинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в Самаркандской области Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, несудимый, осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время его содержания под стражей с 19 марта 2022 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2023 года приговор суда изменен:

- зачтён ФИО1 в срок отбывания наказания день его фактического задержания - 18 марта 2022 года.

В остальной приговор оставлен без изменения.

По приговору суда ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон) общей массой 4, 38 гр, что образует крупный размер.

Преступление совершено им 18 марта 2022 года в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 с состоявшимися судебными решениями не соглашается, считает их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Указывает на существенные нарушения уголовного закона при назначении наказания, выразившиеся в том, что суд не усмотрел оснований для признания явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и не мотивировал возможность назначения иных видов названия, назначив реальное лишение свободы. Просит судебные решения изменить, признать явку с повинной в качестве смягчающего наказание обстоятельства, применить положения ч. 6 ст. 15, ст. ст. 64, 73 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Мартошенко С.А. указывает на законность, обоснованность и справедливость судебных решений в отношении ФИО1, просит оставить их без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела с учетом положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ, обсудив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления суд обосновал доказательствами, к числу которых отнес: собственные показания осужденного, данные в ходе предварительного расследования по делу, в которых он не отрицал незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта; показания свидетелей Гринина А.А, Мягких А.В, Курилюка М.А, Кривожихина А.В, рапорт сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления, протокол (акт) изъятия и осмотра от 18 марта 2022 года, протокол осмотра предметов, справку об исследовании и заключение экспертов о наркотической природе изъятых у ФИО1 веществ, а также другие, приведённые в приговоре доказательства.

Все вышеуказанные показания свидетелей и письменные материалы дела судом учтены в качестве доказательств в полном объеме, в том числе показания свидетеля - сотрудника полиции Кривохижина А.В, в части содержания пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства, о наличии при нем наркотических средств, которые он приобрел через "закладку".

Между тем, по смыслу уголовно-процессуального законодательства суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, в том числе в целях восстановления содержания этих показаний, что является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ) (Определение Конституционного Суда РФ от 18 июля 2017 года N 1548-О).

При указанных обстоятельствах показания свидетеля - сотрудника полиции Кривохижина А.В. подлежат исключению из приговора в той части, в которой они воспроизводят содержание пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства.

Кроме того, обосновывая выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, суд помимо вышеуказанных доказательств, привел в приговоре в качестве таковых протокол явки с повинной ФИО1 (т. 1 л.д. 23-24).

В соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК РФ, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения, органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

При признании протокола явки с повинной в качестве доказательства виновности осужденного суд не проверил соблюдение требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ. Между тем, из материалов дела следует, что ФИО1 при составлении протокола явки с повинной не разъяснено право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, при этом адвокат не принимал участие при оформлении протокола явки с повинной. Отметки о письменном отказе ФИО1 от защитника в соответствии со ст. 52 УПК РФ в указанном протоколе не имеется. При таких данных протокол явки с повинной следует исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, ввиду недопустимости.

При проверке законности и обоснованности приговора в апелляционном порядке судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда проверила доводы жалобы осужденного, привела правильные мотивы, по которым внесла изменения в приговор суда. При этом оставила без внимания вышеуказанные нарушения уголовно-процессуального закона и не устранила.

В связи с изложенным судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает необходимым приговор и апелляционное определение изменить, исключить из числа доказательств протокол явки с повинной и показания свидетеля Кривохижина А.В. в части, в которой они воспроизводят содержание пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства.

Судебная коллегия отмечает, что исключение из числа доказательств протокола явки с повинной и показаний свидетеля Кривохижина А.В. в указанной части не свидетельствует о недопустимости показаний названного свидетеля в целом и не влияет на правильные выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку подтверждается достаточной совокупностью вышеуказанных доказательств, оцененных судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Внесение названных изменений не влечет за собой последствий, улучшающих правовое положение осужденного, и не является препятствием для учета явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Исходя из правильно установленных обстоятельств, суд верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, оснований для иной юридической квалификации содеянного осужденным не имеется.

При назначении наказания ФИО1 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

К смягчающим наказание обстоятельствам суд правильно отнес - явку с повинной (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его матери, привлечение к уголовной ответственности впервые, положительные характеристики, наличие на иждивении матери, страдающей заболеваниями (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

Вопреки доводам жалобы явка с повинной учтена судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, оснований её повторного признания в качестве смягчающего обстоятельства не имеется. При этом суд обоснованно не усмотрел в действиях осужденного активного способствования раскрытию и расследованию преступления, приведя мотивы такого решения, оснований не соглашаться с которыми судебная коллегия не находит.

Учитывая данные о личности виновного и конкретные обстоятельства дела, суд пришел к правильному выводу о том, что цели наказания в отношении ФИО1 могут быть достигнуты лишь в условиях изоляции от общества и обоснованно назначил ему наказание в виде лишения свободы, которое в соответствии с санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ является безальтернативным.

При наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств суд правомерно применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначив ФИО1 наказание, не превышающее двух третей максимального срока наказания в виде лишения свободы.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую и применения ст. ст. 64, 73 УК РФ суд не усмотрел, свои выводы в приговоре мотивировал. Оснований для переоценки указанных выводов суда не имеется, поскольку фактические обстоятельства совершенного преступления и личность осужденного свидетельствуют о том, что цели наказания не могут быть достигнуты в случае применения данных льгот.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей, с учетом внесенных судом апелляционной инстанции изменений, является правильным.

Разрешая вопрос о вещественных доказательствах по делу, суд первой инстанции постановилпо вступлении приговора в законную силу уничтожить два пакетика с веществом, содержащем в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 4, 32 гр. (3, 23 гр. и 1, 09 гр.) и сверток с веществом, являющимся наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 0, 07 гр, (масса веществ после проведения исследования и экспертизы), хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств МО МВД России "Щербинский" г. Москвы.

Принимая указанное решение, суд оставил без внимания, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81 и 82 УПК РФ при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Изучение уголовного дела в отношении ФИО1 показало, что из данного дела в отдельное производство выделены материалы в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 4, 38 гр.) (т. 1 л.д. 128-129), а также выделены материалы, содержащие сведения об административном правонарушении (наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой 0, 08 гр.) (т. 1 л.д. 173.174).

Принятое судом решение об уничтожении вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 4, 32 гр. (3, 23 гр. и 1, 09 гр.) и вещества, являющимся наркотическим средством - каннабис (марихуана) массой 0, 07 гр, (масса веществ после проведения исследования и экспертизы), может создавать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу и материалам дела об административном правонарушении.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции находит установленное нарушение при разрешении вопроса о вещественных доказательствах существенным, повлиявшим на исход дела, влекущим в силу ст. 401.15 УПК РФ отмену приговора в отношении ФИО1 в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - наркотических средствах, с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля - сотрудника полиции Кривохижина А.В. в той части, в которой они воспроизводят содержание пояснений, данных ФИО1 в ходе досудебного производства;

- исключить из приговора ссылку на явку с повинной ФИО1 - как на доказательство его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Этот же приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 22 сентября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2023 года в отношении ФИО1 в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах - наркотических средствах отменить, передать уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи