Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 05 декабря 2023 г. по делу N 7У-9924/2023[77-4635/2023]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Лыжиной В.И, Буявых В.А, при секретаре Махмутовой А.Р, с участием прокурора Батюкова Д.Г, осуждённого Кириченко И.В. и его защитника - адвоката Волоцкова М.С, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видео-конференц-связи материалы уголовного дела по кассационной жалобе осуждённого Кириченко И.В. и кассационному представлению первого заместителя прокурора Челябинской области Вепрева П.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 11 ноября 2022 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 7 февраля 2023 года, которым

Кириченко Иван Витальевич, родившийся "данные изъяты" несудимый, осуждён за совершение преступлений, предусмотренных:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 7 годам лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления), к 6 годам лишения свободы за каждое, - ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений), к 6 годам лишения свободы за каждое, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний ему назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Кириченко И.В. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтён период содержания Кириченко И.В. под стражей с 29 апреля 2021 года до вступления приговора в законную силу, который согласно ч. 32 ст. 72 УК РФ определён из расчёта один день за один день.

Определена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда изменён: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание суда на намерение Кириченко И.В. сбыть наркотическое средство в значительном размере по преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на намерение Кириченко И.В. сбыть наркотическое средство в значительном размере, в то же время указано на наличие такого умысла в крупном размере по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исключена ссылка на пояснения Кириченко И.В, данные им при осмотре места происшествия - участков местности (т. 1 л.д. 233-237, 238-243, 244-248, 249-253, т. 2 л.д. 1-5, 6-10, 11-15), как на доказательство его виновности, указано на зачёт в срок отбывания наказания Кириченко И.В. даты его фактического задержания 27 апреля 2021 года вместо с 29 апреля 2021 года. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Башкова А.В, выслушав выступление осуждённого Кириченко И.В, адвоката Волоцкова М.С, мнение прокурора Батюкова Д.Г, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

вышеуказанным приговором Кириченко И.В. признан виновным в:

- двух покушениях на незаконный сбыт наркотического средства - МДМА, массой 0, 972 грамма, 0, 91 грамма, что составляет значительный размер, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, - шести покушениях на незаконный сбыт наркотического средства - МДМА, массой 0, 455 грамма, 0, 461 грамма, 0, 455 грамма, 0, 468 грамма, 0, 45 грамма, 0, 353 грамма, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору, - покушении на незаконный сбыт наркотического средства - d-Лизергид, общей массой 0, 083 грамма, что составляет крупный размер, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены им в период с мая 2020 года до 27 апреля 2021 года в г. Магнитогорске Челябинской области, г. Челябинске, г. Сибай Республики Башкортостан при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осуждённый Кириченко И.В. не соглашается с судебными решениями, утверждая, что суд в нарушение положений ст. 33 УК РФ не дал правовой оценки его роли, как соучастника, сослался на то, что он являлся администратором. Ссылается на то, что уголовный закон не предусматривает уголовную ответственность за сбыт наркотических средств неустановленным лицам, совершённый администратором. В этой связи рассматривает собственные действия в качестве пособника, которые не связаны с общим умыслом других соучастников, не должны квалифицироваться как сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору. Отмечает, что приговором суда установлены его действия по приобретению, перемещению и хранению наркотических средств без цели сбыта.

По мнению автора жалобы, суд апелляционной инстанции не привёл собственных суждений о необоснованности доводов защиты. Просит судебные решения изменить, исключить из обвинения квалифицирующие признаки с "использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), группой лиц по предварительному сговору", переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 228 УК РФ, с ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений) на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 228 УК РФ, смягчить назначенное наказание.

В кассационном представлении прокурор просит судебные решения отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, избрать Кириченко И.В. меру пресечения - заключение под стражу. Обосновывая представление, указывает на нарушения, допущенные судом апелляционной инстанции при изменении приговора в части описания преступного умысла на сбыт наркотических средств. Так, отмечает, что суд апелляционной инстанции ухудшил положение осуждённого, внеся изменения о том, что Кириченко И.В. действовал с умыслом на совершение преступления в крупном размере, нежели это приведено в приговоре о совершении деяния в значительном размере.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, выступлений сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Несмотря на доводы стороны защиты и обвинения, искажающие объективные данные, судами первой и апелляционной инстанции правильно установлены обстоятельства покушений Кириченко И.В. на сбыт наркотических средств, в том числе с учётом квалифицирующих признаков. Противоречия в описании преступных деяний, допущенные судом первой инстанции, устранены в ходе апелляционного рассмотрения дела.

Выводы судов основаны на совокупности относимых, допустимых и достаточных доказательств, полученных в ходе предварительного расследования с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, проверенных в судебном заседании с соблюдением принципа состязательности с участием сторон, оценка которым дана в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Все версии сторон проверены и отвергнуты, с приведением убедительных мотивов.

Вопреки аргументу осуждённого, в обоснование выводов о наличии предварительного сговора осуждённого на сбыт наркотических средств, суды правильно сослались на показания свидетелей "данные изъяты" проводивших оперативно-розыскное мероприятие, исходя из которых следует, что в ходе осмотра сотового телефона, изъятого у осуждённого, с помощью аккаунта и пароля для входа в интернет-магазин были установлены обязанности осуждённого по размещению фотографий и адресов с координатами тайников с наркотическими средствами в интернет-магазине, которые в последующем были осмотрены с изъятием свёртков с наркотическими средствами. Исследованная в ходе предварительного следствия и судебного заседания информация свидетельствует о том, что в мессенджере "Телеграмм" у осуждённого имелась переписка о правилах и об условиях сбыта наркотических средств: выплате вознаграждений, приобретении и размещении в тайниках наркотических средств.

Факт изъятия наркотических средств из тайников подтверждён показаниями понятых: свидетелями "данные изъяты"

Сведения, добытые из вышеуказанных источников, сторонами в жалобах не оспариваются, в ходе судебного следствия возражения стороны защиты относительно необъективности показаний свидетелей проверены и мотивированно отвергнуты. Никакой заинтересованности в исходе дела со стороны сотрудников правоохранительных органов не установлено, ими воспроизведены те обстоятельства, которые они непосредственно воспринимали. Суд первой инстанции обоснованно также не усомнился в достоверности показаний понятых. При этом суд проверил характер взаимоотношений понятых с лицами, осуществлявшими оперативно-розыскные и следственные мероприятия. В этой связи правильно отметил, что наличие дружеских отношений свидетеля "данные изъяты" с некоторыми сотрудниками полиции не ставит под сомнение достоверность полученной информации с его участием, принимая во внимание, что она сопоставлена с другими доказательствами, а сам понятой предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, в ходе проведения процессуального действия участвовал другой понятой, который по существу дал аналогичные показания.

Объективно сведения, полученные из вышеуказанных источников, согласуются с письменными материалами дела, в том числе: рапортами об обнаружении признаков преступлений (т. 1 л.д. 3, 10, 18, 22, 26, 30, 34, 44, 48, 52, 56, 60), протоколами выемки и осмотра предметов (т. 1 л.д. 122-126, 131-155, 156-178, 179-199, 200-211, 216, 217-222), заявлением осуждённого о сообщении логина и пароля от интернет-магазина (т. 1 л.д. 130), протоколами осмотра места происшествия (т. 1 л.д. 14-15, 225-229, 233-237, 238-243, 244-248, 249-253, т. 2 л.д. 1-5, 6-10, 11-15, 19-21, 28-30, 31-33, 52-54), заключениями экспертиз (т. 2 л.д. 84-85, 98-100, 115-119), которыми установлены наименование и масса наркотического средства.

Нарушений процедуры предварительного расследования и рассмотрения дела в судах первой (с учётом изменений, внесённых апелляционным определением), апелляционной инстанции судебная коллегия не усматривает.

В ходе предварительного расследования и судебного заседания добыто достаточное количество доказательств для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ, необходимости в истребовании и исследовании дополнительных данных не установлено.

Судебная коллегия приходит к выводу, что доказательства, приведённые в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени и месту, взаимно подтверждают и дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осуждённого, в связи с чем они, как полученные в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, вопреки доводам защиты, были правильно приняты судом за основу при постановлении приговора.

Фактические обстоятельства покушения Кириченко И.В. на сбыт наркотического средства d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0, 083 грамма, то есть в крупном размере, установлены правильно, а его действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ верно. Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения представления в части необоснованного ухудшения судом апелляционной инстанции положения осуждённого при исключении ошибочного указания суда первой инстанции на намерение незаконно сбыть вышеуказанное наркотическое средство в значительном размере (т. 6 л.д. 17). Как следует из приговора (т. 6 л.д. 16), суд первой инстанции правильно указал на наличие у Кириченко И.В, действующего по предварительному сговору совместно с иными лицами, уголовное дело в отношении которых выделено в отдельное производство, цели незаконно сбыть наркотическое средство d-Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) массой 0, 083 грамма, в крупном размере. Допущенная описка судом первой инстанции в дельнейшем по тексту приговора, которая была исправлена судом апелляционной инстанции, не свидетельствует об ухудшении положения осуждённого. Более того, мотивируя юридическую оценку содеянного осуждённым, суд правильно указал все признаки состава преступления, раскрыв их в своём решении, и признал его виновным в этом преступлении.

Таким образом, приговор как единый документ позволяет прийти к выводу о том, что не имеется каких-либо противоречий между описанием деяния, признанного судом доказанным, и его квалификацией.

Внесёнными изменениями судом апелляционной инстанции право осуждённого на защиту не нарушено.

Не вызывает сомнений и неясностей приговор суда в части описания деяний, признанных судом доказанными, по обстоятельствам покушения на сбыт наркотического средства - МДМА, массой 0, 972 грамма, 0, 91 грамма, что составляет значительный размер.

Квалификация действий Кириченко И.В. по ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как двух самостоятельных преступлений также сомнений не вызывает. Каждый сверток с наркотическим средством был размещён в тайнике на местности, обособлен, сфотографирован и размещён на фотохостинге, а также в интернет-магазине " "данные изъяты"". Следовательно, каждое из деяний охватывалось самостоятельным умыслом, направленным на сбыт каждого свёртка с наркотическим средством. Каких-либо данных о том, что все свёртки предполагалось сбыть одному лицу, нет.

Вопреки доводам кассационной жалобы и кассационного представления, суд первой инстанции правильно установилобстоятельства совершения Кириченко И.В. шести покушений на незаконный сбыт наркотического средства. Допущенная судом неточность в описании преступных деяний обоснованно устранена судом апелляционной инстанции посредством исключения указания на совершение преступлений в значительном размере. В данном случае такие изменения также не изменяют существа обвинения, не нарушают право осуждённого на защиту. Вышеуказанная неточность является очевидной опиской, не повлиявшей на объём обвинения и квалификацию содеянного. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд правильно квалифицировал содеянное Кириченко И.В. как 6 самостоятельных преступлений. Каждая закладка была обособлена, спрятана в различных районах города Челябинска, на территории г. Сибай республики Башкортостан, отдельно сфотографирована и размещена на фотохостинге, в интернет-магазине "данные изъяты" Следовательно, каждое из деяний охватывалось самостоятельным умыслом, направленным на сбыт каждого свёртка с наркотическим средством. Каких-либо данных о том, что все свёртки предполагалось сбыть одному лицу, нет.

В ходе судебного следствия нашёл подтверждение признак совершения всех преступлений группой лиц по предварительному сговору, поскольку, как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, Кириченко И.В. до начала выполнения объективной стороны первого из преступлений вступил в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотических средств, роли соучастников распределены. В частности, на Кириченко И.В. были возложены следующие обязанности: создание учётной записи регистрации интернет-магазина на торговой площадке "данные изъяты" в целях сбыта наркотических средств, осуществление технического контроля за работой интернет-магазина на торговой площадке, размещение рекламы вакансий должностей в интернет-магазине, ассортимента наркотических средств интернет-магазина и их стоимости, принятие заявок на наркотические средства от приобретателей, поддержание с ними связи, оказание помощи покупателю в приобретении наркотических средств, осуществление на указанной торговой площадке контроля за поступлением от потребителей валюты в зашифрованном виде (криптовалюта) "Биткоин", размещение адресов мест скрытого хранения - тайников с наркотическим средством, удаление отрицательных отзывов об интернет-магазине, что свидетельствует о наличии умысла на сбыт наркотических средств.

Остальную часть объективной стороны состава преступления выполняли иные лица, согласно достигнутой договорённости.

Таким образом, действия Кириченко И.В. и иных лиц носили совместный и согласованный характер, их действия были объединены единым умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотических средств третьим лицам с целью получения прибыли. При этом, умысел Кириченко И.В. на сбыт наркотических средств не был доведён до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду задержания сотрудниками полиции.

Аргумент осуждённого о квалификации его действий как пособника в незаконном обороте наркотических средств основан на неправильном понимании уголовного закона, по смыслу которого под незаконным сбытом следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14).

Кириченко И.В. выполнял часть объективной стороны незаконной деятельности по реализации наркотических средств другому лицу, то есть является соисполнителем.

Суд также правильно квалифицировал содеянное Кириченко И.В. как совершённое с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). По делу установлено, что все фотографии закладок были размещены в сети "Интернет", включая интернет-магазин.

Основания для изменения юридической оценки отсутствуют.

Назначая наказание осуждённому, суд первой инстанции выполнил требования ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Определяя вид и размер наказания, суд принял во внимание характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, личность виновного, влияние наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, учёл обстоятельства, смягчающие наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, по каждому преступлению судом в соответствии с чч. 1 и 2 ст. 61 УК РФ признаны и учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, возраст, совершение преступлений впервые, состояние здоровья его и его родственников и близких лиц, положительные характеристики.

Личность виновного, его семейное положение, наличие постоянного места жительства и регистрации, а также тот факт, что Кириченко И.В. на учётах у нарколога и психиатра не состоит, приняты судом во внимание при назначении наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Вид назначенного осуждённому наказания по каждому преступлению надлежащим образом мотивирован в приговоре со ссылкой на характер и степень общественной опасности содеянного, личность виновного, невозможность достижения целей наказания иными мерами.

Размер наказания по каждому из преступлений соответствует требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ вследствие наличия обстоятельства, смягчающего наказание (п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ), и отсутствия отягчающих обстоятельств, а также ч. 3 ст. 66 УК РФ о назначении наказания за неоконченное преступление, мотивы применения норм, ограничивающих пределы наказания, в приговоре приведены.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК РФ не имелось, поскольку никаких исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, по делу не имеется. Обстоятельства преступлений, личность виновного не позволили суду изменить категорию преступлений на менее тяжкую.

Окончательное наказание обоснованно назначено в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Вид исправительного учреждения судом определён согласно п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, правильно.

Вместе с тем судебная коллегия считает, что судами при назначении наказания не учтено следующее.

Как следует из приговора, суд признал достоверными показания свидетеля "данные изъяты" согласующиеся по своей сути с показаниями Кириченко И.В. о том, что последний добровольно оказал содействие в изобличении соучастников преступной деятельности, связанной с незаконным сбытом наркотических средств (т. 6 л.д. 44, л. приговора 44).

В силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления является самостоятельным смягчающим обстоятельством, наряду с иными, указанными в данной норме закона.

Однако, при назначении наказания суды вышеуказанное смягчающее обстоятельство не учли и в нарушение требований п. 4 ст. 307 УПК РФ не привели мотивы, по которым не признают соответствующие действия осуждённого как активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления.

Учитывая изложенное, судебная коллегия на основании ст. 401.15 УПК РФ признаёт вышеотмеченные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона существенными, так как они влияют на размер наказания, а следовательно, на исход дела, в связи с чем усматривает необходимость изменения судебных решений, признания в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание, активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, и снижения назначенного осуждённому наказания как за каждое из преступлений, входящих в совокупность, так и по совокупности преступлений.

Смягчая размер назначенного наказания, судебная коллегия, принимая во внимание характер и степень общественной опасности содеянного Кириченко И.В, фактические обстоятельства, установленные по делу, связанные с незаконным сбытом наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору, через систему интернет - ресурсов, полагает невозможным назначение осуждённому иного вида наказания, в том числе не усматривает оснований для применения положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ.

Приходя к выводу о необходимости смягчения наказания осуждённому, включая и по совокупности преступлений, судебная коллегия исходит из окончательного его размера, превышающего установленный ст. 73 УК РФ минимальный предел, позволяющий применить положения данной нормы уголовного закона.

Приведённые по тексту настоящего определения фактические обстоятельства дела, по мнению суда кассационной инстанции, препятствуют реализации положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Апелляционное определение, с учётом отмеченных в настоящем определении замечаний, соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, изменения, внесённые судом апелляционной инстанции в приговор, являются правильными.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 11 ноября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 7 февраля 2023 года в отношении Кириченко Ивана Витальевича изменить.

В соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ наряду с иными смягчающими обстоятельствами признать обстоятельством, смягчающим наказание Кириченко И.В, активное способствование изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления и в этой связи смягчить Кириченко И.В. наказание, назначенное за преступления, предусмотренные:

- ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 6 лет 11 месяцев лишения свободы, - ч. 3 ст. 30, пп. "а", "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления), до 5 лет 11 месяцев лишения свободы за каждое, - ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (6 преступлений), до 5 лет 11 месяцев лишения свободы за каждое.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний - до 8 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи