Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 12 марта 2024 г. по делу N 7У-788/2024[77-415/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Любенко С.В, судей Васильева А.П, Хроминой Н.Ю, при секретаре Бочкарёвой А.П, с участием прокурора Науменковой М.С, осуждённого Немкова ФИО22, его защитника - адвоката Дружковой Е.А, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Дружковой Е.А, поданную в интересах осуждённого Немкова ФИО23 на приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 30 августа 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2023 года.

Заслушав доклад судьи Любенко С.В, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Науменковой М.С, полагавшей кассационную жалобу не подлежащей удовлетворению, осуждённого Немкова Д.А. (посредством видеоконференц-связи) и его защитника - адвоката Дружковой Е.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Арсеньевского городского суда Приморского края от 30 августа 2023 года

Немков ФИО24, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, судимый:

- 09.12.2020 тем же судом по ст. 264 1 УК РФ к 200 часов обязательных работ (наказание не отбыто) с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 1 год 6 месяцев;

- 06.10.2021 Фрунзенским районным судом г. Владивостока Приморского края по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 15000 рублей (штраф выплачен 03.03.2022), -

осуждён за совершение четырёх преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, к отбытию определено 8 лет 9 месяцев лишения свободы; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговорам от 09.12.2020 и от 06.10.2021, окончательно определено наказание в виде 8 лет 9 месяцев и 10 дней лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев и штрафом в размере 15000 рублей.

Местом отбывания наказания в виде лишения свободы определена исправительная колония строгого режима.

В приговоре разрешены вопросы о мере пресечения, порядке исчисления срока наказания, о процессуальных издержках и о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена Немкова ФИО25.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2023 года приговор изменён:

- исключено указание на дату расфасовки наркотического средства - 18-19 апреля 2023 года;

- определено указать на совершение преступлений в г. "адрес"

- по преступлению, совершённому ДД.ММ.ГГГГ на участке местности около "адрес", "адрес", обстоятельством, смягчающим наказание, признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наказание смягчено до 6 лет 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, к отбытию определено 8 лет 7 месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговорам от 09.12.2020 и от 06.10.2021, окончательно определено наказание в виде 8 лет 7 месяцев и 10 дней лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев и штрафом в размере 15000 рублей.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Немков ФИО26 признан виновным и осуждён:

- за незаконный сбыт 8 апреля, 15 сентября, 13 и 23 октября 2020 года наркотических средств, совершённый с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в группе лиц по предварительному сговору (четыре преступления);

- за покушение 23 октября 2020 года на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в группе лиц по предварительному сговору;

- за покушение 23 октября 2020 года на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") в группе лиц по предварительному сговору в значительном размере;

- за незаконное хранение до 23 октября 2020 года без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник осуждённого - адвокат Дружкова Е.А. указала на недоказанность причастности Немкова ФИО27 к сбыту наркотических средств.

Экспертиза по факту сбыта наркотического средства ФИО6 проведена по материалу КУС 8399 от 19.09.2020, однако в рапорте лица, задержавшего и досмотревшего ФИО6, на признаки состава преступления не указано, но стоит отметка, что рапорт зарегистрирован под другим номером КУС.

В протоколах личного досмотра ФИО6, изъятия у него вещей и документов усматриваются признаки фальсификации, так как эти процессуальные действия совпали по времени с опросом ФИО6

Из протокола осмотра QIWI-кошелька не ясно, кому и в каком количестве переведены денежные средства, полученные ФИО2, не установлено, кто именно распоряжался счётом Немкова ФИО28

По факту сбыта наркотического средства ФИО15 не установлено место совершения преступления, осмотр местности не произведён, не указано, каким инструментом определены координаты.

В протоколе осмотра места происшествия, составленном через полгода, не указан населённый пункт, адрес отличается. Осмотр произведён без понятых, отсутствуют фотоснимки, подтверждающие, что осмотрен именно этот участок. Нет фотоизображения ФИО7, указанного участником следственного действия.

ФИО8 не мог подтвердить место совершения преступления, так как наркотическое средство сбыто не ему, а ФИО15, но с ним осмотр не проводился.

Проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ проведена с нарушением закона, поскольку время перевода денежных средств не соответствует времени, указанному в акте осмотра, пометки и вручения денежных средств. Кроме того, свидетель ФИО9 дал показания о том, что покупателем выступал ФИО8 Считает, что имеются признаки фальсификации.

Заявления ФИО7 и ФИО15 о наличии оперативной информации о причастности Немковых к сбыту наркотических средств ничем не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции сослался на видеозапись с участием женщины, похожей на ФИО2, однако эта видеозапись в суде не осматривалась.

По факту сбыта наркотического средства ФИО10 места закладки и обнаружения наркотического средства не соответствуют друг другу. Адрес и дата проведения видео- и фотосъёмки не указаны, осмотр участка местности отсутствует.

Считает, что ФИО10 забрал не тот свёрток, за которым наблюдали.

В телефоне, якобы изъятом у Немкова ФИО29 эти фото отсутствуют, как они попали на телефон ФИО2, не установлено.

В заключении эксперта, проводившего исследование наркотического средства, изъятого по месту жительства ФИО2, отсутствуют данные о том, что это наркотическое средство высушивалось. Следовательно, экспертиза проведена с нарушением требований закона и Постановления Правительства РФ.

По факту изъятия наркотического средства по "адрес" протокол осмотра места происшествия не содержит данных о том, что Немков ФИО30 участвовал в следственном действии под конвоем и без защитника, пояснений он не давал.

Комментарии к фотоизображениям, обнаруженным в телефоне, отсутствуют. Умысел на сбыт наркотического средства не доказан.

В протоколе осмотра места происшествия от 24 октября 2020 года имеются признаки фальсификации в части даты и времени проведения следственного действия.

Показания ФИО2 получены с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Она пояснила, что давала показания в другое время и в другом месте. По сбыту наркотического средства ФИО15 сообщила, что совершила преступление самостоятельно. Конкретные обстоятельства в показаниях Немковых о совершении преступлений в группе лиц по предварительному сговору, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции сослался на прослушивание телефонных переговоров, однако эти переговоры не исследовались и подлежат исключению из числа доказательств.

Просит судебные постановления изменить, оправдать Немкова ФИО31. по сбыту наркотических средств и по покушению на сбыт наркотического средства, изъятого у ФИО2; по другому покушению на сбыт наркотического средства переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ и прекратить, поскольку массы наркотического средства не достаточно; применить ст. 73 УК РФ к наказанию, назначенному по ч. 2 ст.228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений закона по уголовному делу не выявлено.

В силу положений ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор в отношении Немкова ФИО32 (с учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции), соответствует требованиям, предъявляемым ст. 307-309 УПК РФ, в нём нашли отражение ответы на вопросы, указанные в ст. 299 УПК РФ, установлены обстоятельства, подлежащие доказыванию, указанные в ст. 73 УПК РФ, в том числе, места совершения преступлений по фактам сбыта наркотического средства ФИО11 и ФИО10

Выводы суда о виновности Немкова ФИО33. в совершении инкриминируемых преступлений основаны на всесторонней оценке представленных доказательств, произведенной в соответствии с положениями ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, они мотивированы и не вызывают сомнений в обоснованности.

При этом приговор содержит мотивы, по которым одни доказательства судом признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Судом правильно установлены юридически значимые фактические обстоятельства совершения преступлений. Указанные обстоятельства подтверждены исследованными в судебном заседании допустимыми доказательствами, в том числе:

- собственными показаниями ФИО2 и Немкова ФИО34. (матери и сына), данными в ходе предварительного следствия, об организации ими Интернет-магазина в мессенджере Telegram, создании ФИО2 аккаунта "данные изъяты"" для сбыта наркотических средств при помощи тайниковых закладок, создании QIWI-кошельков для перевода денег потребителями наркотических средств, об обстоятельствах совместного совершения ими сбыта наркотических средств, в том числе, преступления ДД.ММ.ГГГГ в районе "адрес" в "адрес";

- показаниями свидетелей ФИО12, ФИО6, ФИО10, у которых в разное время были изъяты наркотические средства, о покупке ими наркотических средств через мессенджер Telegram, "данные изъяты"

- данными протоколов следственных действий об обнаружении и изъятии наркотических средств у ФИО12, ФИО13, ФИО10;

- данными протоколов осмотров изъятых у ФИО2 и Немкова ФИО35. телефонов, в которых содержится информация о совершённых преступлениях;

- заключениями экспертов по каждому из преступлений о характере (наркотические средства), составе и массе изъятых веществ;

- результатами оперативно-розыскных мероприятий - проверочной закупки с участием ФИО15;

- другими доказательствами, приведёнными в приговоре и получившими оценку суда.

Выводы суда не содержат противоречий и являются обоснованными, при этом суд сослался только на исследованные доказательства и опирался на обстоятельства, подтверждённые доказательствами.

Судом первой инстанции дана оценка показаниям свидетеля ФИО14 о том, что покупателем наркотического средства в ходе проверочной закупки являлся ФИО8, а не ФИО15, оснований не согласиться с данной судом оценкой показаний свидетеля не имеется.

Учитывая показания Немковых, данные в ходе предварительного следствия, об обстоятельствах совершения преступлений, совместном характере их действий, направленных на достижение единых преступных действий, суд сделал правильный вывод о совершении ими преступлений группой лиц по предварительному сговору. При этом для выводов о виновности и для юридической оценки действий виновных установление фактов распоряжения ими конкретными QIWI-кошельками, открытыми для совершения преступлений, значение не имеет.

Действия Немкова ФИО36 квалифицированы правильно, в соответствии с установленными по делу фактическими обстоятельствами совершения преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену судебных постановлений, по делу не усмотрено.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Результаты оперативно-розыскных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, и обоснованно оценены в качестве таковых. Признаков провокаций совершения преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов не усматривается.

Выводы о виновности Немкова ФИО37 основаны на допустимых доказательствах, то есть доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Оснований для признания недопустимым доказательством заключения эксперта, исследовавшего изъятое у ФИО6 наркотическое средство, суд первой инстанции не усмотрел, убедительно мотивировав свои выводы в приговоре.

Указанное заключение эксперта, а также заключение эксперта, проводившего исследование наркотического средства, изъятого по месту жительства ФИО2, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона при назначении экспертиз не допущено.

Судом первой инстанции проверялись доводы стороны защиты о фальсификации протоколов личного досмотра и изъятия вещей и документов у ФИО6, а также о фальсификации акта осмотра, пометки и вручения денежных средств от 13 октября 2020 года при проведении оперативно-розыскного мероприятия, и они обоснованно отвергнуты, с приведением мотивов в приговоре.

Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции и в этой части.

Оснований для признания недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ у суда не имелось. Результаты произведённого осмотра не зависят от участия при проведении следственного действия Немкова ФИО38 каких-либо пояснений при осмотре он не давал, поэтому его процессуальный статус, наличие или отсутствие защитника на допустимость доказательства повлиять не могли.

Проведённой судом проверкой доводы стороны защиты о фальсификации указанного доказательства подтверждения не нашли, на что обоснованно указано в приговоре.

Показания ФИО39. и ФИО2, данные в ходе предварительного следствия, обоснованно признаны допустимыми доказательствами, поскольку указанные лица допрошены с участием защитников, после разъяснения процессуальных прав и положений закона о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств и в случае последующего отказа от них.

Судебное разбирательство проведено в условиях состязательности сторон, с соблюдением процессуальных прав обвиняемого и исходя из презумпции невиновности.

Протокол судебного заседания и приговор не содержат данных, свидетельствующих о необъективности суда и его обвинительном уклоне.

При назначении наказания (с учётом решения суда апелляционной инстанции), в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60 УК РФ, учтены характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о личности виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Все имеющие значение для назначения наказания обстоятельства, учтены, справедливость наказания сомнений не вызывает, оснований для его смягчения не усматривается.

Определение суда апелляционной инстанции соответствует положениям ст. 389.28 УПК РФ. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката ФИО5, получили надлежащую оценку. Выводы судебной коллегии мотивированы и основаны на законе.

Ссылка суда апелляционной инстанции на результаты прослушивания телефонных переговоров дана в обоснование выводов о наличии у правоохранительных органов оснований полагать о совершении преступлений Немковыми.

При таких обстоятельствах, оснований к удовлетворению кассационной жалобы судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.1, 401.13, 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Арсеньевского городского суда Приморского края от 30 августа 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 17 ноября 2023 года в отношении Немкова ФИО40 оставить без изменения, кассационную жалобу защитника осуждённого - адвоката Дружковой Е.А. - без удовлетворения.

Председательствующий С.В. Любенко

Судьи А.П. Васильев

Н.Ю. Хромина