Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 15 февраля 2024 г. по делу N 7У-515/2024[77-408/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.А.

судей

при ведении протокола

помощником судьи

Гончаровой Л.А, Комаровой И.С.

Кулаковым П.В.

с участием: прокурора

осужденных

защитников осужденных -

адвокатов

Долгановой Е.В.

Шутурова Д.В. и Булатова М.В.

Калинина В.П. и Чеченкова С.Ю.

рассмотрела в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. и кассационной жалобе осужденного Шутурова Д.В.

на приговор Промышленного районного суда г. Смоленска от 20 июля 2023 года и апелляционное определение Смоленского областного суда от 19 сентября 2023 года.

Приговором Промышленного районного суда г. Смоленска от 20 июля 2023 года

Шутуров Дмитрий Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 17 октября 2013 года по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с применением ч.1 ст. 82.1 УК РФ, с отсрочкой отбывания наказания на 2 года; постановлением суда от 1 июля 2014 года отсрочка отменена, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение;

- 25 февраля 2015 года по ч.1 ст. 161 УК РФ (три преступления), с применением ч.2 ст. 69 и ст. 70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы, освобожден 13 декабря 2016 года на основании постановления суда от 30 ноября 2016 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 20 дней;

- 24 ноября 2017 года по ч.1 ст. 161 УК РФ (пять преступлений), с применением ч.2 ст. 69 и ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 18 ноября 2019 года;

осужденный:

- 31 августа 2022 года по ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 161 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы.

осужден

по пп. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений (приговор от 31 августа 2022 года) окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Булатов Максим Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

- 1 сентября 2020 года по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ;

- 3 сентября 2020 года (с учетом постановления от 16 ноября 2020 года) по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ч.5 ст. 69 УК РФ, к 360 часам обязательных работ; постановлением суда от 12 марта 2021 года 103 часа неотбытых обязательных работ заменены на 12 дней лишения свободы, освобожден 10 мая 2021 года;

- 21 декабря 2020 года по ч.1 ст. 158 УК РФ к 250 часам обязательных работ; постановлением суда от 2 апреля 2021 года обязательные работы заменены на 31 день лишения свободы;

осужденный:

- 29 августа 2022 года по ч.3 ст. 30 - ч.1 ст. 161 УК РФ (2 преступления), ст. 158.1 УК РФ (8 преступлений), ч. 3 ст. 30, ст. 158.1 УК РФ (8 преступлений), ч.1 ст. 158 УК РФ (5 преступлений), ч.3 ст. 30-ч.1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), с применением ч.2 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

осужден

по пп. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений (приговор от 29 августа 2022 года) Булатову назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания Шутурову и Булатову постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом, на основании п. "а" ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания Шутурова под стражей в период с 20 июля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, времени содержания его же под стражей по приговору от 31 августа 2022 года; содержание Булатова под стражей с 20 июля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, времени содержания его же под стражей по приговору от 29 августа 2022 года с 9 июня 2022 года до 19 октября 2022 года из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; осужденным зачтено наказание отбытое по предыдущим приговорам: Шутурову по приговору от 31 августа 2022 года, Булатову по приговору от 29 августа 2022 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Смоленского областного суда от 19 сентября 2023 года приговор в отношении Шутурова и Булатова изменен: из числа доказательств исключены показания осужденного Шутурова, данные им 23 мая 2022 года в качестве подозреваемого, а также указание суда на то, что Шутуров свою вину в ходе судебного заседания не признал; на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31 августа 2022 года Шутурову назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; в срок отбывания наказания на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания Шутурова под стражей с 20 июля 2023 года до вступления приговора в законную силу, время содержания под стражей по приговору от 31 августа 2022 года с 13 июля до 27 октября 2022 года, отбытое наказание с 27 октября 2022 года до 20 июля 2023 года из расчета день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; в срок отбывания наказания на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания Булатова под стражей с 20 июля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, время содержания его по стражей по приговору от 29 августа 2022 года - период с 9 июня 2022 года до 19 октября 2022 года, а также отбытое наказание с 19 октября 2022 года до 20 июля 2023 года, время отбытого административного наказания с 18 мая 2022 года до 23 мая 2022 года из расчета один день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима; в остальной части приговор в отношении Шутурова и Булатова оставлен без изменения.

Изложив обстоятельства дела, содержание принятых решений и существо кассационного представления и жалобы; заслушав выступление осужденных Шутурова Д.В. и Булатова М.В, а также их защитников адвокатов Калинина В.П. и Чеченкова С.Ю, поддержавших доводы жалобы о необоснованном осуждении Шутурова, а также просивших кассационное представление оставить без удовлетворения; доводы прокурора Долгановой Е.В. об отмене апелляционного определения в связи с существенным нарушением уголовного и уголовного процессуального закона; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Шутуров и Булатов признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт 18 апреля 2022 года, группой лиц по предварительному сговор, наркотического средства - N-метилэфедрон, массой 0, 34 г, составляющей значительный размер.

Преступление совершено в г. Смоленске.

В кассационном представлении заместитель Смоленского областного прокурора Тольский Д.С. просит апелляционное определение отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение. Считает, что судом существенно нарушен уголовный и уголовно-процессуальный закон. Не согласен с исключением из числа доказательств показаний Шутурова, данных на следствии в качестве подозреваемого, и зачетом Булатову в срок отбывания наказания времени отбытого административного ареста. Полагает, что нарушены принципы назначения наказания, предусмотренные ч.1 ст. 34, ст.6, 60, ч.5 ст. 69 УК РФ. Отмечает, что решение суда первой инстанции об уничтожении наркотического средства, являющегося вещественным доказательством по приостановленному делу, принято с нарушением положений ч.1 ст. 82, ст. 15, 87, 240, 297 и ч.5 ст. 307 УПК РФ. Наркотическое средство, признанное вещественным доказательством по делу имеет доказательственное значение по приостановленному делу и должно храниться при уголовном деле. В нарушение принципа состязательности сторон и положений п.7 ч.3 ст. 389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции немотивированно отклонил доводы апелляционного представления о нарушении судом принципа индивидуализации наказания, а также положений ч.5 ст. 69 УК РФ о правилах назначения окончательного наказания по совокупности преступлений. Наказание Шутурову и Булатову за совершение особо тяжкого преступления назначено чрезмерно мягкое, без учета данных о личности виновных, которые ранее судимы за совершение умышленных преступлений, характеризуются отрицательно. Считает, что при постановлении приговора требования ч.5 ст. 69, 6, 60 УК РФ о справедливости наказания судом нарушены. Вывод суда апелляционной инстанции о зачете Булатову в срок отбывания лишения свободы 5 суток административного ареста не основан на законе.

Постановление мирового судьи от 19 мая 2022 года о привлечении Булатова к административной ответственности по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ (за потребление наркотических средств без назначения врача) и назначение ареста на 5 суток не отменялось и не изменялось. В период отбывания административного наказания с Булатовым следственные действия по уголовному делу, возбужденному только 23 мая 2022 года, не проводились, в качестве подозреваемого Булатов допрошен после отбытия административного наказания. Суд апелляционной инстанции безосновательно исключил показания Шутурова в качестве подозреваемого из числа доказательств. В приговоре суд дал оценку показаниям Шутурова в качестве подозреваемого, обоснованно признав их допустимыми и достоверными, так как они получены в присутствии адвоката, после разъяснений всех прав, протокол предписан участниками допроса без каких-либо замечаний. При допросе, проводившемся 23 мая 2022 года, Шутуров пояснил, что употребляет наркотики два раза в неделю, последний раз потреблял наркотик 21 мая 2022 года.

В кассационной жалобе осужденный Шутуров Д.В. просит принятые решения отменить, его по предъявленному обвинению оправдать. Считает, что доказательств его виновности в сбыте наркотического средства не добыто. Суд в приговоре сослался на недопустимые доказательства. Проверочная закупка проводилась при отсутствии оснований и исключительно по инициативе оперативного сотрудника ФИО9 Закупщик ФИО10 в суде показал, что Шутуров и Булатов могут поспособствовать в приобретении наркотика, но не занимаются его сбытом. Он отказал ФИО16 в приобретении наркотика. Отмечает, что в ходе следствия, давая признательные показания в качестве подозреваемого, оговорил себя под давлением сотрудников полиции, в деньгах не нуждался так как имел постоянный доход на неофициальной работе в сфере строительства и ремонта. Считает, что в отношении него совершена провокация преступления, так как, несмотря на отказы, ФИО17 просил его оказать помощь в приобретении наркотика. Не согласен с оценкой показаний свидетеля ФИО11, данной судом апелляционной инстанции. По мнению осужденного, выводы о его виновности в преступлении основаны на предположении. Ссылаясь на аудиопротокол судебного заседания, указывает, что суд задавал свидетелю ФИО18 наводящие вопросы, что не допустимо. Полагает, что наличие совокупности смягчающих обстоятельств позволяло применить положения ст. 64 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела. Кроме того, указывает, что приговор от 31 августа 2022 года был изменен, назначенное ему наказание в виде лишения свободы снижено до 1 года 3 месяцев. Просит также отменить постановления судов о взыскании с него процессуальных издержек, так как на его иждивении находится малолетний сын.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и жалобы, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные, повлиявшие на исход дела, нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона.

Такие нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего уголовного дела.

Исходя из требований ч.4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается решение, принятое в соответствии с требованиями уголовно и уголовно-процессуального законов, содержащее основанные на материалах дела выводы по обстоятельствам, относящимся к предмету разрешаемых вопросов.

Основания для вмешательства в решение суда первой инстанции указаны в ст. 389.15 УПК РФ, но, суд, внося изменения в приговор, их в своем решении не привел.

Согласно п.22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N 26 (ред. от 27 июня 2023 года) "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции" судам необходимо выполнять требования ст. 389.28 - 389.32 УПК РФ о содержании апелляционных приговора, определения, постановления - отменяя или изменяя приговор либо иное судебное решение, суд апелляционной инстанции обязан указать, какие именно нарушения закона послужили основанием для этого.

Суд первой инстанции в качестве доказательства виновности Шутурова в сбыте наркотического средства наряду с другими доказательствами также учитывал показания осужденного, данные на следствии в качестве подозреваемого, согласно которым он и Булатов, употребив часть наркотика, договорились оставшуюся часть метилэфедрона продать ФИО20 за 2 000 рублей, наркотик ФИО19 передавал Булатов.

В описательно - мотивировочной части апелляционного определения, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о совместном сбыте наркотика Булатовым и Шутуровым, суд сослался, в том числе, на признательные показания Шутурова, от которых в суде первой инстанции подсудимый отказался со ссылкой на то, что во время допроса он находился в состоянии наркотического опьянения.

Признавая, что суд первой инстанции не допустил нарушений при оценке доказательств, суд апелляционной инстанции принял решение об исключении из числа доказательств, показаний Шутурова, данных 23 мая 2022 года на следствии в качестве подозреваемого ("данные изъяты"), поскольку он доставлялся на "медосвидетельствование по подозрению нахождения в состоянии наркотического опьянения", но не привел суждений о достаточности совокупности иных доказательств для осуждения Шутурова по п. "а", "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, то есть не выполнил требований уголовно-процессуального закона, что повлияло на исход дела.

При этом, как правильно указано в кассационном представлении прокурора, суд апелляционной инстанции в своем решении не указал: каким образом информация о посещении Шутуровым областного наркологического диспансера 23 мая 2022 года (до или после допроса не установлено) свидетельствует о недопустимости в качестве доказательства показаний Шатурова, данных в качестве подозреваемого, которые, как признал суд первой инстанции, получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона и согласуются с иными исследованными доказательствами.

При назначении Шутурову наказания на основании ч.5 ст. 69 УК РФ - по совокупности преступлений, в которую вошло наказание назначенное приговором от 31 августа 2022 года, суд апелляционной инстанции не учел изменений, внесенных в приговор от 31 августа 2022 года, судом апелляционной инстанции 27 октября 2022 года.

Решение суда второй инстанции о зачете осужденному Булатову в срок лишения свободы по уголовному делу наказания в виде административного ареста, назначенного ему постановлением суда от 19 мая 2022 года, в апелляционном определении также не мотивировано.

Положения ч.10 ст. 109 УПК РФ не содержат указания о зачете в срок содержания под стражей времени административного ареста, назначенного судом за совершение административного правонарушения.

Данных о том, что до возбуждения уголовного дела - 23 мая 2022 года с Булатовым проводились следственные действия, представленные материалы не содержат.

Согласно ч.5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Засчитывая в срок лишения свободы Булатову и Шутурову наказание, отбытое ими по предыдущему приговору, суд сослался на положения ч.3.2 ст. 72 УК РФ, не предусматривающие такого зачета.

В силу ч.1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, в том числе решение суда, принятое по вопросу о судьбе вещественных доказательств.

Согласно представленным материалам из настоящего уголовного дела в отношении неустановленных лиц выделены материалы по факту незаконного сбыта N - метилэфедрон массой 0, 32 г. Постановлением следователя от 14 октября 2022 года возбуждено уголовное дело по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, в котором указанное наркотическое средство является вещественным доказательством.

Суд первой инстанции в приговоре указал, что вещественное доказательство - N - метилэфедрон массой 0, 32 г подлежит уничтожению.

Соглашаясь с таким решением, суд апелляционной инстанции оставил без внимания позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в постановлении от 19 июня 2023 года N 33-П "По делу о проверке конституционности положений статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и ряда иных его статей в связи с жалобой гражданина "данные изъяты", " в соответствии с которой "впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел".

При изложенных обстоятельствах, принятое судом апелляционной инстанции решение по делу, в связи с вышеуказанными нарушениями закона, повлиявшими на исход дела, в соответствии с положениями ч.1 cт.401.15 УПК РФ, не может быть признано законным и обоснованным, и подлежит отмене, а уголовное дело передаче на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо надлежащим образом выполнить требования уголовного и уголовно-процессуального закона, в том числе при проверке обоснованности осуждения Шутурова за незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору; обоснованности доводов апелляционного представления о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного виновным наказания, после чего принять решение, отвечающее требованиям закона.

В связи с отменой апелляционного определения судебная коллегия усматривает основания для разрешения вопроса о мере пресечения в отношении Шутурова и Булатова, и, учитывая при этом мнение сторон, данные о личности осужденных, принимая во внимание, что они могут скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки; а также в целях обеспечения исполнения приговора в соответствии с ч. 2 ст. 97 УПК РФ, судебная коллегия на основании ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ избирает Шутурову и Булатову меру пресечения в виде заключения под стражу на срок необходимый для назначения дела к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Поскольку приговором и апелляционным определением решения о взыскании процессуальных издержек с осужденного Шутурова не принималось, доводы жалобы о необоснованном взыскании с него процессуальных издержек на оплату услуг адвоката оставляются без рассмотрения.

Осужденному разъясняется право обратиться в суд кассационной инстанции в порядке выборочной кассации и указать судебные решения, которые обжалуются.

Руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационное представление заместителя прокурора Смоленской области Тольского Д.С. удовлетворить частично.

Апелляционное определение Смоленского областного суда от 19 сентября 2023 года в отношении Шутурова Дмитрия Викторовича и Булатова Максима Викторовича отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.

Избрать Шутурову Дмитрию Викторовичу, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" и Булатову Максиму Викторовичу, родившемуся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи

Л.И. Бакулина

Л.А. Гончарова

И.С. Комарова