Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01 февраля 2024 г. по делу N 7У-11444/2023[77-226/2024-(77-4309/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции

в составе

председательствующего судьи ФИО4

судей ФИО23, ФИО5

при секретаре ФИО6

с участием

прокурора ФИО7

осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО3

адвокатов ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело судебное в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 по кассационным жалобам осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО3 на приговор Мичуринского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно приговору Мичуринского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден к лишению свободы:

- по п.п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ на срок 3 года со штрафом в размере 300.000 рублей, - по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ на срок 2 года, - в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 300 000 рублей;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Мичуринским городским судом "адрес" по п. "в" ч.2 ст. 158 УК РФ к штрафу в размере 7.000 рублей;

осужден к лишению свободы:

- по п.п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ на срок 4 года со штрафом в размере 400.000 рублей, - по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев, - в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 400.000 рублей;

ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Московским городским судом по ч.2 ст. 209 УК РФ, п. "а" ч.4 ст. 162 УК РФ, п.п. "а, б" ч.4 ст. 226 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ к 9 годам лишения свободы, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытии наказания;

осужден к лишению свободы:

- по п.п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ на срок 4 года со штрафом в размере 400.000 рублей, - по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ на срок 2 года 6 месяцев, - в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 400.000 рублей;

Наказание в виде штрафа, назначенное ФИО1, ФИО2, ФИО3, постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 изменена на заключение под стражу, взяты под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания ФИО1, ФИО2, ФИО3 исчислен со дня вступления приговора в законную силу с зачетом в него времени содержания ФИО1 и ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, включительно, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, а также с зачетом времени содержания ФИО3 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден ФИО12, в отношении которого приговор в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ настоящий приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи ФИО23, выступления осужденных ФИО1, ФИО2, ФИО3, адвокатов ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 в поддержку доводов кассационных жалоб, мнение прокурора ФИО7 о законности судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1, ФИО2, ФИО3 признаны виновными и осуждены за осуществление в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ банковской деятельности (банковских операций) без регистрации и без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

Кроме того, ФИО1, ФИО2, ФИО3 признаны виновными и осуждены за образование (создание) в период с марта 2017 года по ДД.ММ.ГГГГ юридического лица через подставных лиц и представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с постановленными в отношении него судебными решениями в части осуждения по ст.172 УК РФ.

Ссылается на отсутствие доказательств совершения преступления в составе организованной группы, поскольку не установлены ее устойчивость, конкретные действия, связанные с разработкой совместной преступной деятельности, распределением ролей, функциональные обязанности и действия каждого из членов группы. Суд не опроверг доводы стороны защиты, ограничился лишь ссылкой на их непринятие.

Усматривает нарушение норм УПК РФ в поддержании ДД.ММ.ГГГГ обвинения стажером Мичуринской городской прокуратуры ФИО22

Выражает несогласие с назначением ему лишения свободы без применения ст.73 УК РФ.

При назначении наказания по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ в качестве отягчающего обстоятельства необоснованно признано совершение преступления в составе организованной группы.

На основании изложенного, просит изменить судебные решения, оправдать его по п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ, применить ст.73 УК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе утверждает, что суд перекопировал обвинительное заключение, не дав оценку доказательствам, одни и те же из которых приведены по разным преступлениям, не определена роль каждого соучастника.

Выводы суда о полученном осужденными доходе не обоснованы. Утверждение органа предварительного следствия об удержании 5 % основаны на предположении. Судом не принято во внимание отсутствие у него и ФИО2 доступа к денежным средствам в связи с их трудоустройством в организацию в разное время. Указывает на противоречия в части размера денежных средств за разные периоды времени в заключениях бухгалтерских экспертиз N и 2316, не смотря на что они приняты судом в качестве доказательств, на основании чего ставит под сомнение свою причастность к образованию особо крупного дохода и ущерба.

Показания свидетеля ФИО13 содержат противоречия, не оценены, не подтверждают его вину. Выражает несогласие с тем, что суд ограничился справкой УФНС России по "адрес" в то время, как требовалось проведение налоговой экспертизы. Не согласен с выводами суда о наличии фирм-"однодневок", поскольку выезд по месту их регистрации не опровергает их существование ранее. Оспаривает немотивированный и необоснованный вывод суда о критическом отношении к показаниям обезличенных свидетелей о действительности заключенных сделок, а также о наличии конспирации в разговорах осужденных.

Приводя данные о своем семейном положении, оспаривает справедливость назначенного ему наказания.

Выражает несогласие с признанием отягчающим обстоятельством совершение преступления, предусмотренного п. "б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, организованной группой, поскольку квалифицирующим признаком по данному составу является совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

При назначении дополнительного наказания в виде штрафа суд не выяснил материальное положение осужденных и не учел невозможность его исполнения при реальном лишении свободы.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с п. "б" ч.1 ст.78 УК РФ не разрешилвопрос о прекращении уголовного преследования по предусмотренному п. "б" ч.2 ст.173.1 УК РФ преступлению, которое совершено ДД.ММ.ГГГГ.

На основании изложенного просит отменить судебные решения и вынести оправдательный приговор или снизить срок наказания, отменить дополнительное наказание в виде штрафа, прекратить уголовное преследование по п. "б" ч.2 ст.173.1 УК РФ.

В кассационной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с признанием его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. "а, б" ч.2 ст.172 УК РФ.

Свою позицию мотивирует отсутствием доказательств совершения им конкретных действий и извлечения дохода. Не согласен с оценкой показаний свидетелей о действительности заключенных сделок в связи с тем, что они пользовались услугами организованной группы по обналичиванию денежных средств.

Оспаривая совершение преступления организованной группой, утверждает об отсутствии доказательств того, что он, осуществляя лишь деятельность по открытию новых расчетных счетов в кредитных учреждениях, имел отношение к разработке преступного плана или был осведомлен об его наличии.

Необоснованно признав отягчающим его наказание обстоятельством рецидив преступления, суд не указал его вид, поскольку он признан виновным в совершении продолжаемого преступления, начатого не позднее января и марта 2017 года. Судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не может являться основанием для признания в его действиях рецидива преступлений.

Находит несправедливым назначение ему наказания, как и осужденному ФИО3, в действиях которого имеется опасный рецидив преступлений, а он, ФИО2, признал вину по п. "б" ч.2 ст.173.1 УК РФ.

Считает, что суд не мотивировал опровержение доводов стороны защиты.

На основании изложенного, просит изменить судебные решения, оправдать его по п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ, исключить рецидив преступлений, применить ст.73 УК РФ.

В дополнении к кассационной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в дополнении к кассационной жалобе осужденным ФИО1, а также в обоснование своего довода о необоснованном признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений указывает, что в соответствии с п. "б" ч.3 ст.86 УК РФ судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ в связи с оплатой штрафа ДД.ММ.ГГГГ погашена ДД.ММ.ГГГГ до вступления настоящего приговора в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, что является основанием для назначения более мягкого наказания.

На основании изложенного просит отменить судебные решения и вынести оправдательный приговор или снизить срок наказания, отменить дополнительное наказание в виде штрафа, прекратить уголовное преследование по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, исключить рецидив преступлений.

В кассационной жалобе осужденный ФИО3 указывает на отсутствие доказательств его вины, нарушение равноправия сторон, на основании чего просит отменить судебные решения и прекратить в отношении него уголовное преследование.

В дополнении к кассационной жалобе утверждает, что признав его виновным в совершении преступления в составе организованной группы, суд не указал, какие именно действия он выполнил. Не подтверждено достижение между ним и неустановленным лицом договоренности на совершение преступлений, распределение ролей, совместный и согласованный характер действий, направленных на достижение единого результата, его причастность к образованию или созданию 40 юридических лиц и 37 индивидуальных предпринимателей через подставных лиц в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Органом предварительного следствия и судом не определен период совершения им преступлений.

В связи с отсутствием доказательств, подтверждающих размер ущерба за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, когда он, по утверждению стороны обвинения, вступил в преступный сговор с неустановленным лицом, выражает несогласие с вмененной суммой ущерба за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Оценивая исследованные судом доказательства, указывает, что согласно заключениям почерковедческих экспертиз им не выполнены записи и подписи на вещественных доказательствах, протокол осмотра и прослушивания фонограмм дублирует содержание справки, предоставленной следователю, вопреки справке, переданной в числе результатов ОРД, содержание аудиозаписей на дисках представляет собой монолог одного лица, а не переговоры двух и более лиц, диски являются недопустимым доказательством в связи с отсутствием постановления суда о разрешении на прослушивание его телефонных переговоров. В приговоре приведены не исследованные в судебном заседании диски, признанные судом вещественными доказательствами. Свидетель ФИО14 в судебном заседании показал, что он подписал заранее составленный текст протокола его допроса, который ему прочли. На основании изложенного усматривает нарушение ст.166, 167, п.7, 8 ст.186 УПК РФ.

Находит необоснованным вывод суда о том, что показания свидетелей, не указавших на удержание процентов, являются достаточными доказательствами получения дохода в размере, установленном заключением бухгалтерской экспертизы N. Излагая обстоятельства дела, указывает на несоответствие протокола судебного заседания в части показаний свидетеля ФИО15 о том, что он, ФИО16, только познакомил его с ФИО1 К показаниям свидетеля ФИО17 о поездке за печатью, снятии денежных средств со счетов следует относиться критически, поскольку они опровергаются указанием в приговоре о том, что фактов обналичивания денежных средств не установлено, операций не осуществлялось, а также протоколом выемки и осмотра печати.

Назначенное ему наказание считает чрезмерно суровым в связи с необоснованным признанием в его действиях рецидива преступлений вопреки тому, что преступление, предусмотренное п. "б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, не является тяжким или особо тяжким.

Несмотря на то, что обвинительное заключение утверждено в отношении ФИО18, в приговоре указывается на лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ отменено судом апелляционной инстанции ДД.ММ.ГГГГ. Доказательства его знакомства и взаимоотношений с ФИО19 отсутствуют.

Выражает несогласие с оценкой доказательств судом, который признавая нарушение норм УПК РФ при сборе и документировании письменных доказательств, положил их в основу приговора как надлежаще оформленные.

В нарушение его права на защиту суд первой инстанции не передал полученное дополнение к апелляционной жалобе о несоответствии аудиозаписи протоколу судебного заседания в суд апелляционной инстанции, который необоснованно оставил приговор без изменения.

На основании изложенного, просит отменить судебные решения, передать дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, изменив ему меру пресечения на более мягкую.

В возражении на кассационные жалобы государственный обвинитель ФИО20, оспаривая приведенные осужденными доводы, просит оставить их без удовлетворения, а судебные решения - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступившего возражения, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Постановленный судом обвинительный приговор в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию.

Описательно-мотивировочная часть приговора содержит предусмотренное п.1 ст.307 УПК РФ описание преступных деяний, признанных судом доказанными, в том числе, место, время, способ и мотивы совершения преступлений, с указанием лиц, их совершивших, приведено подробное описание роли каждого осужденного, как в совершении незаконной банковской деятельности, так и в незаконном образовании юридических лиц и регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей через подставных лиц; приведены адреса осуществления незаконной банковской деятельности; указаны юридические лица и индивидуальные предприниматели, которые использовались в незаконной банковской деятельности, определена их взаимосвязь и отсутствие у них реальной финансово-хозяйственной деятельности; перечислены все банковские операции с указанием сумм перечислений; установлен период совершения преступлений; установлен размер вознаграждения за осуществление незаконной банковской деятельности и размер преступного дохода.

Неуказание фамилии соучастника ФИО1, ФИО2, ФИО3 в описательно-мотивировочной части приговора не свидетельствует о незаконности судебного решения, поскольку в соответствии с разъяснением п.24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство либо прекращено в связи со смертью, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении них процессуального решения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство). Согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ (т.62 л.д.97-98) производство по делу в отношении подсудимого ФИО18 было приостановлено до его розыска, в отношении подсудимых ФИО1, ФИО2, ФИО3 и ФИО12 судебное разбирательство продолжено.

В приговоре проанализированы доказательства, подтверждающие виновность осужденных, приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства в качестве достоверных и допустимых и отверг другие, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ, имеющие отношение к настоящему делу.

Выводы о виновности ФИО1, ФИО2 и ФИО3 в совершении преступления подтверждены совокупностью исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств: показаниями свидетелей, письменными материалами дела, а именно, сообщением УФНС России по "адрес", материалами оперативно-разыскной деятельности, протоколами обысков, осмотра места происшествия и предметов, информациями банков, заключениями экспертов и другими, подробно приведенными в приговоре.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 14 УПК РФ о наличии сомнений или существенных противоречий, которые следует толковать в пользу осужденных, приговор не содержит.

Оценка исследованным судом доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88, 89 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения относительно незаконного образования юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и осуществления осужденными незаконной банковской деятельности суд обоснованно не усмотрел, поскольку они носят последовательный характер, согласуются между собой и подтверждаются письменными доказательствами. Заинтересованности данных свидетелей, причин для оговора осужденных судом не выявлено; противоречий в показаниях свидетелей, искажения их показаний, которые могли бы повлиять или повлияли на выводы о виновности осужденных, не установлено.

Вместе с тем, судом дана надлежащая оценка и показаниям свидетелей, указывавших на действительность заключенных сделок между их организациями и организациями и индивидуальными предпринимателями, которые были незаконно образованы осужденными. Суд верно исходил из того, что показания этих свидетелей опровергаются исследованными доказательствами, даны лицами, пользовавшимися услугами организованной группы по обналичиванию денежных средств, с чем судебная коллегия полностью соглашается.

Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-разыскной деятельности". Полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сведения нашли полное подтверждение исследованными в судебном заседании доказательствами и в кассационных жалобах не оспариваются. Вопреки доводам осужденного ФИО3 прослушивание его телефонных переговоров осуществлено на основании постановления Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ (т.12 л.д.84), что исключает основания для признания дисков с аудиозаписями недопустимым доказательством.

Довод осужденного ФИО3 о несоответствии содержания дисков с аудиозаписями протоколу осмотра и прослушивания фонограмм, признании его недопустимым доказательством был предметом проверки судом апелляционной инстанции, который обоснованно не согласился с ним, поскольку протокол следственного действия составлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследован в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ (т.61 л.д.65).

Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве следственных действий, результаты которых были положены в основу обвинительного приговора, не допущено.

Суд правильно оценил наряду с другими доказательствами заключения экспертов, в том числе заключение эксперта N, определившего сумму дохода при осуществлении незаконной банковской деятельности за указанный в приговоре период при условии исчисления в качестве такового 5 % от сумм денежных средств, перечисленных на расчетные счета используемых в преступной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, что не учитывалось при производстве экспертизы N.

Вопреки доводам жалоб каких-либо противоречий в выводах суда при определении размера преступного дохода, извлеченного участниками организованной группы, не имеется. Судом на основании совокупности исследованных доказательств установлено, что комиссионное вознаграждение, удерживаемое от суммы обналиченных денежных средств было определено с учетом минимального процента комиссионного вознаграждения, равного 5 %. Размер извлеченного организованной группой дохода по преступлению, предусмотренному ст. 172 УК РФ, определен как особо крупный в соответствии с примечанием к статье 170.2 УК РФ.

При этом суд верно указал общий размер преступного дохода, полученного от незаконной банковской деятельности, поскольку осужденным инкриминировано совершение деяния организованной группой. Каким образом участники группы распределили данную сумму между собой правового значения не имеет.

Судебная коллегия отмечает, что все доводы кассационных жалоб осужденных и адвокатов фактически сводятся к необходимости переоценки судом кассационной инстанции представленных доказательств, изложенных судами первой и апелляционной инстанций в оспариваемых судебных решениях.

Между тем иная, по сравнению с приговором оценка доказательств, с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу и вступивших в законную силу судебных решений.

Исходя из правильно установленных обстоятельств, на основании достаточной совокупности допустимых доказательств суд верно квалифицировал действия осужденных ФИО1, ФИО3, ФИО2 по п. п. "а", "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ и п. "б" ч. 2 ст. 173.1 УК РФ.

Все квалифицирующие признаки, в том числе совершение незаконной банковской деятельности в составе организованной группы, нашли свое подтверждение. Приведенные в приговоре по этому поводу мотивы убедительны, соответствуют требованиям ч.3 ст.35 УК РФ и подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, согласно которым участники группы осуществляли незаконную банковскую деятельность в течение длительного времени, группа характеризовалась стабильным составом, устойчивостью и сплоченностью, наличием организационно-иерархических связей, распределением функций, совместностью и согласованностью действий, направленностью действия каждого соучастника на достижение общего преступного результата.

Суд создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Заявленные сторонами ходатайства разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принятые по ходатайствам решения мотивированы. Необоснованных отказов осужденным и их защитникам в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, судом не допущено.

В протоколе судебного заседания, содержание которого отвечает требованиям ст. 259 УПК РФ, отсутствуют сведения об обвинительном уклоне со стороны председательствующего судьи при рассмотрении уголовного дела по существу.

Нарушений уголовно-процессуального закона судом первой и апелляционной инстанции не допущено. Согласно постановлениям Мичуринского городского суда "адрес" от 1 и ДД.ММ.ГГГГ были оставлены без рассмотрения дополнительные апелляционные жалобы адвоката ФИО21 и осужденного ФИО3 (т.65 л.д.86, 139, 167). Однако, данные судебные решения, вступившие в законную силу, в том числе по итогам рассмотрения апелляционной жалобы "адрес" судом, не ограничили право на защиту ФИО3, поскольку позиция осужденного и его защитника была доведена до суда апелляционной инстанции в устной форме.

Утверждение о том, что в судебном заседании государственное обвинение поддерживало неуполномоченное должностное лицо, является несостоятельным и ничем не подтвержденным утверждением. Как следует из материалов уголовного дела помощник прокурора "адрес" ФИО22 вступила в дело на основании поручения о поддержании государственного обвинения. Согласно постановлению Мичуринского городского суда "адрес" в удовлетворении заявленного ей отвода, который был рассмотрен в установленном порядке, было отказано (т.62 л.д.99)

Довод осужденного ФИО3 о необоснованном отказе суда первой инстанции в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания не может быть принят, поскольку согласно постановлению от ДД.ММ.ГГГГ оставление без рассмотрения поданных осужденным и его защитником замечаний правомерно мотивирован несоблюдением ими положений ч.7 ст.259 УПК РФ (т.65 л.д.82).

При назначении наказания осужденным суд дифференцировал и индивидуализировал ответственность ФИО1, ФИО3, ФИО2, исходя из доказанных и установленных обстоятельств совершенных преступлений, данных о личностях виновных, влияния назначенного наказания на исправление осужденных, смягчающих наказание обстоятельств, мотивированно назначил им за совершенные преступления наказание в виде лишения свободы, а по п.п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ также дополнительное наказание в виде штрафа. Размер штрафа определен судом с учетом тяжести совершенного преступления, имущественного положения осужденных и их семей, возможности получения заработной платы или иного дохода.

В отношении указанных осужденных иных, помимо приведенных в приговоре, смягчающих обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ и подлежащих обязательному учету, судом не установлено, из материалов уголовного дела таковых не усматривается.

Выводы суда о невозможности изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения ст. ст. 64, 73 УК РФ в приговоре приведены и в должной мере мотивированы.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Зачет осужденным ФИО1, ФИО2 в срок лишения свободы времени их содержания под стражей произведен судом с учетом льготных коэффициентов кратности согласно требованиям п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Преступление, предусмотренное п. "а, б" ч.2 ст.172 УК РФ, за которое осужден ФИО2 относится к продолжаемым преступлениям. По смыслу закона началом продолжаемого преступления является совершение первого из числа нескольких тождественных деяний, охватываемых единым умыслом, а моментом его фактического окончания, который учитывается при применении амнистии и (или) исчислении срока давности уголовного преследования, - совершение последнего из данных тождественных деяний.

Как установлено судом первой инстанции организованная группа, в которую ФИО2 вступил не позднее ДД.ММ.ГГГГ, осуществляла конкретную преступную деятельность по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором Мичуринского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 был осужден по п."в" ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 7000 рублей. Приговор не обжалован и вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ. Назначенное наказание исполнено ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, ДД.ММ.ГГГГ, то есть на момент окончания преступления, предусмотренного п. "а, б" ч.2 ст.172 УК РФ, ФИО2 имел непогашенную судимость за преступление средней тяжести.

В соответствии со ст.18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

То обстоятельство, что приговор Мичуринского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ вступил в законную силу по истечении одного года с момента исполнения наказания, назначенного приговором того же суда от ДД.ММ.ГГГГ, не является основанием считать, что на момент совершения преступлений, за которые осужден ФИО2, его судимость по предыдущему приговору была погашена.

Вопреки доводам осужденных ФИО1 и ФИО2 оснований для прекращения уголовного преследования в соответствии с п."б" ч.1 ст.78 УК РФ, не имеется, поскольку преступление, предусмотренное п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, было окончено ДД.ММ.ГГГГ, а приговор вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению.

Согласно приговору ФИО1, ФИО2 и ФИО3 признаны виновными и осуждены по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ за представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, совершенное группой лиц по предварительному сговору. Обстоятельством, отягчающим наказание по этому преступлению, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ суд признал его совершение в составе организованной группы.

Между тем, совершение преступления как в составе организованной группы, так и группой лиц по предварительному сговору являются закрепленными в уголовном законе формами соучастия, и в связи с квалификацией действий осужденных как совершенных группой лиц по предварительному сговору, совершение ими этого же преступления в составе организованной группы не может учитываться как отягчающее обстоятельство, поскольку является нарушением ч.2 ст.63 УК РФ и влечет ухудшение положения осужденных, что не было учтено судами первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах следует исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании отягчающим наказание ФИО1, ФИО2 и ФИО3 обстоятельством по п. "б" ч. 2 ст. 173.1 УК РФ совершение преступления в составе организованной группы, а также смягчить назначенное им наказание.

Руководствуясь ст. 401.13, п.6 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мичуринского городского суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Тамбовского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о признании каждому из них отягчающим наказание обстоятельством - совершение преступления, предусмотренного п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, организованной группой, - смягчить назначенное по п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы ФИО1 до 1 года 10 месяцев, ФИО2 и ФИО3 - до 2 лет 4 месяцев каждому, - на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п."а, б" ч.2 ст.172 УК РФ и п."б" ч.2 ст.173.1 УК РФ, назначить наказание в виде лишения свободы ФИО1 на срок 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 300.000 рублей, ФИО2 и ФИО3 каждому - на срок 4 года 10 месяцев со штрафом 400.000 рублей с отбыванием наказания ФИО2 в исправительной колонии общего режима, ФИО3 - в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части судебные решения в отношении ФИО1, ФИО2, ФИО3 оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи коллегии