"О некоторых проблемах законодательства о конкуренции" (Варламова А.Н., "Вестник Московского университета", Серия 11, Право, 1997, N 1)

О некоторых проблемах законодательства о конкуренции

В настоящее время продолжается правовое регулирование вопросов о конкуренции в России. Поэтому, во-первых, надо серьезно ознакомиться с зарубежным законодательством по данному вопросу, которое доказало свою жизнеспособность, на протяжении многих лет помогая решать сложнейшие проблемы, создавая условия для развития конкуренции и пресечения ее ограничения. Во-вторых, при этом следует четко и внимательно продумать, что из зарубежного опыта можно позаимствовать, и воздержаться от механического копирования норм, не отражающих экономическую ситуацию в нашей стране.

В правовом регулировании конкуренции различных капиталистических стран имеются большие отличия. То, что подходит для Соединенных Штатов, совершенно неприемлемо для Японии и Европы, и наоборот. Даже внутреннее законодательство некоторых стран менялось порой радикальным образом. Наглядным примером является Япония, где в зависимости от потребностей экономического развития в законодательство вносились поправки, коренным образом меняющие правовое регулирование монополизма и конкуренции.

Остановимся на решении ряда проблем в законодательстве США, Западной Европы и Японии, поскольку те же самые проблемы должны быть решены и в России. Это определение понятий "монополистическая деятельность", "доминирующее положение на рынке" и его главной составляющей - доли хозяйствующего субъекта, позволяющей говорить о его доминирующем положении; уточнение часто встречающихся в нормативных актах формулировок, понятий, можно трактовать по-разному. Одно из таких понятий - "товарный рынок".

В США для определения такого понятия, как продуктовый (вид товарного) рынок используется два критерия: обоснованная заменяемость и перекрестная эластичность спроса.<1>

Наличие обоснованной заменяемости товаров предполагает утвердительные ответы на вопросы:

1) является ли одним и тем же конечное потребление данного товара и его заменителей;

2) достаточно ли сходны их финансовые и технологические качества?

Что касается перекрестной эластичности спроса, то она может быть как высокой, так и низкой. При высокой эластичности незначительное увеличение цены одного продукта приводит к переключению покупателей к другому, а низкая эластичность свидетельствует об обратном: эти продукты имеют различные рынки и один не заменяет другого.

Существенным вопросом антитрестовского законодательства США является правильное определение границ рынка. При этом должны учитываться все конкуренты конкретного хозяйствующего субъекта. Рынок, в пределах которого для данного субъекта складываются отношения конкуренции и монополии, называется релевантным. Конкурентами хозяйствующего субъекта, производящего определенную продукцию, в первую очередь являются все изготовители такой продукции. Одновременно следует принимать во внимание не только объем продаж, но и неиспользованные мощности, а также производство для собственного потребления.

Сущностная характеристика релевантного рынка заключается в ответе на вопрос: насколько свободен доступ на данный рынок для других хозяйствующих субъектов? При определении релевантного рынка учитываются его географические и технологические границы. В технологические границы включаются: все хозяйствующие субъекты, выпускающие однотипную, в том числе взаимозаменяемую, продукцию; свободные мощности и потенциальные конкуренты. Географические границы тем шире, чем выше стоимость и сложнее производство, и тем же, чем труднее транспортировать продукцию или чем быстрее эта продукция портится.

Критерием для включения потенциальных конкурентов в релевантный рынок служит высокая краткосрочная (до 1 года) заместимость продукции. В США для этого используют 5-процентный тест: к общей сумме реального оборота на исследуемом рынке прибавляют дополнительный оборот, который бы возник при 5-процентном повышении цен на рассматриваемую продукцию в течение года за счет более высокой загрузки мощностей на предприятиях-производителях товаров-заменителей, а также за счет перепрофилирования технологически подходящего оборудования.<2>

В ФРГ в релевантный рынок включается фактический оборот хозяйствующих субъектов, производящих продукцию с высокой краткосрочной ее заместимостью или имеющих производственные мощности, которые в течение года могут быть с минимальными издержками переквалифицированы на выпуск рассматриваемой продукции.<3>

Проблема заключается в следующем: на практике без четкого понимания того, что же включать в границы товарного рынка, очень трудно бывает определить рыночную долю хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке.

Например, в так называемом "целлофановом деле" корпорация "Дюпон" (США) в 1956 г. была обвинена в том, что она контролирует 90 % рынка целлофана. Но Верховный суд США определил рынок шире, включив в него и другие упаковочные материалы. В результате получилось, что "Дюпон" контролирует лишь 20 % рынка эластичных упаковочных материалов.<4>

С проблемой определения границ товарного рынка напрямую связан вопрос о доминировании на рынке. Согласно российскому законодательству, доминирующее положение - исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя либо взаимозаменяемых товаров, дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.<5>

Проблема определения доминирующего положения в зарубежном законодательстве решается следующим образом.

В США для определения доминирующего положения на рынке в течение последних десятилетий использовалась доля 4 крупнейших фирм на рынке и применялся "индекс Харфиндела-Хиршмана" (ИХХ):

                                     n

                              ИХХ = Xi2 ,

                                    i=1

где Xi - доля i-й фирмы на рынке (в %);

i=1, 2, ... n - общее число фирм на рынке данного товара.

Значение ИХХ может изменяться от 0 (при полной демонополизации) до 10 000 (в случае абсолютной монополии одной фирмы). Например, если 5 предприятий действуют на рынке и доля каждого составляет 20 %, то ИХХ= 2000 (202 х 5 = 2000).<6>

Применение указанного индекса подробно изложено в "Положении о слияниях (горизонтальных)", принятых 2 апреля 1992 г. Рассматриваются 3 уровня границ этого индекса. При ИХХ менее 1000 единиц рынок является неконцентрированным, при ИХХ между 1000 и 1800 - среднеконцентрированным и при ИХХ превышающем 1800 - высококонцентрированным.

Безопасный с точки зрения монополизации рынок (ИХХ менее 1000) предполагает наличие 10 и более конкурирующих фирм, причем доля крупнейшей из них - не более 31 %, 2 крупнейших - 44 %, трех - 54 %, четырех - 63 %.<7>

В антимонопольном законодательстве ФРГ для определения уровня концентрации производства применяется доля фиксированного числа предприятий (CR - concentration ratios). Через этот показатель определяется доминирующее положение на рынке - оно возникает, если на один хозяйствующий субъект приходится свыше 1/3 всего оборота на рынке, либо на 3 и более хозяйствующих субъектов - более половины, либо на 5 и более - свыше 2/3 оборота.<8>

В Декрете правительства Франции от 11 декабря 1986 г. об ограничительной деятельности (ст. 7) оговорены ограничения на объединение фирм в случае, если после объединения будет создана фирма, занимающая доминирующее положение на рынке (в этой ситуации необходима специальная процедура для получения согласия Министерства экономики Франции). Доминирующим признается хозяйствующий субъект, доля которого на рынке определенной продукции составляет 25 % сделок или его оборот в совокупности составляет свыше 7 млрд фр.<9>

Из приведенных примеров видно, что в зарубежном законодательстве доля, при которой речь идет о доминирующем положении фирмы на рынке, значительно ниже 65 %, предусмотренных российским законодательством.<10>

И наконец вопрос о том, каковы же действия, которые приводят к ограничению конкуренции, запрещены антимонопольным законодательством зарубежных стран, и какие существуют способы обнаружения нарушений антимонопольного законодательства.

Согласно законодательству Соединенных Штатов Америки и судебным прецедентам, запрещены:

1) тресты в торговле (Закон Шермана);

2) нечестные методы конкуренции (Закон Клейтона);

3) дискриминация цен (имеется ряд исключений) (Акт Робинсона-Патмана);

4) скидка крупным розничным торговцам, если это не вызвано снижением издержек по реализации товара (Акт Робинсона-Патмана);

5) виды предпринимательской деятельности, ведущей к ослаблению конкуренции и созданию монополий (Закон Клейтона);

6) приобретение акций конкурента (это запрещение было распространено на сумму любых активов, если результатом будет ослабление конкуренции) (Акт Селлера-Кефовера);

7) слияния, не удовлетворяющие определенным критериям (свод правил о слияниях);

8) любые действия с участием 200 компаний (Правила 200 компаний);

9) соглашение о разделе рынков;

10) групповой бойкот;

11) соглашение компаний о дележе прибыли и убытков;

12) и, пожалуй, самое главное - сговор о ценах.

(пп. 9-12 - Закон Клейтона и судебная доктрина о заведомых нарушениях<11>).

Все это разнообразие запретов можно сгруппировать следующим образом:

а) монополизация рынка;

б) антиконкурентные слияния;

в) сговор о ценах;

г) дискриминация цен и другие нарушения.

Суд и административная практика выработали (кроме доли на рынке) еще ряд критериев, которыми руководствуются антимонопольные органы и суды перед тем, как начать дело по обвинению той или иной компании в монополизации рынка:

1) фирма и ее товар не являются необычными;

2) компания не является новатором;

3) высокая доля рынка не обусловлена высоким мастерством;

4) высокая доля рынка не является результатом крупномасштабного производства;

5) фирма получает чрезмерно высокую прибыль;

6) расследование дела не ведет к существенному снижению стоимости акций.<12>

Что касается вопроса о том, как вскрыть нарушения, - то это прежде всего компетенция Федеральной торговой комиссии (ФТК) и суда. В США значение суда в решении данного вопроса нельзя переоценить. Законодательство оставляет простор для того, чтобы суд в каждом конкретном случае, исследуя обстоятельства дела, использовал судебные прецеденты для вынесения решения. Деятельность по обнаружению нарушений очень сложна, нарушения часто хорошо завуалированы. К примеру, в настоящее время функции картелей часто выполняют торгово-промышленные ассоциации, институты, союзы предпринимателей (что особенно характерно для ФРГ, Великобритании).

Сложно обнаружить и наличие сговора о ценах. Цены часто устанавливаются посредством молчаливого "взаимопонимания", путем следования за ценой, определяемой лидером. Например, компании "Америкэн тобако", "Рейнолдз", "Лайгетт энд Мастерс" на протяжении двух десятилетий придерживались единой политики цен на их продукцию.<13> В 1946 г. Верховный суд утвердил решение окружного суда, по которому все три компании были признаны виновными. В решении указывалось, что виновными могут считаться любые фирмы, если они "имеют одни и те же цены и общие намерения и взаимопонимание". По мнению Верховного суда, сам факт применения одинаковых цен не может служить доказательством нарушения закона; упор должен делаться на доказательство "преднамеренной взаимозависимости решений".<14>

Проблема трактовки данной доктрины до сих пор обсуждается в работах, посвященных проблемам антитрестовского законодательства, и применяется на практике в зависимости от конкретной ситуации.

В Японии перечень запрещенных действий менялся много раз в зависимости от экономической ситуации в стране. Антимонопольным законом Японии 1947 г. введены запреты на установление "частной монополии", на участие в монополистических объединениях, а также на формирование держательских компаний (ограничивалось участие финансовых институтов в капитале других компаний: им запрещалось приобретать более 5 % акций, выпущенных другой фирмой); не допускалась практика "слияния и переплетения" директоров, если это ослабляло конкуренцию; полностью запрещались картели и другие виды согласованных действий, направленных на фиксирование цен, контроль над рынком.<15>

Однако сразу выявилось несоответствие между законом и потребностями страны. Принятой в 1953 г. поправкой к Закону разрешалось формирование антидепрессионных и рационализационных картелей; были ослаблены ограничения, налагаемые на слияния, взаимное держание акций и "переплетение" директоров; незаконной признавалась лишь деятельность, нарушавшая статью о запрещении холдинга и об ограничении участия финансовых институтов в капитале других компаний, причем "потолок" приобретения акций был поднят до 10 %; были изъяты статьи о принудительном разукрупнении.<16>

Новый Антимонопольный закон 1977 г. вновь установил возможность разукрупнять корпорации при "монополистической ситуации". Согласно новым критериям, содержащимся в "Руководстве" 1981 г., фирмы с капиталом свыше 10 млрд иен или активами более 200 млрд иен не вправе приобретать более 50 % акций других компаний.<17>

В соответствии с законодательством Франции (Декрет о свободе цен и конкуренции 1986 г.) запрещаются:

1) ценовая дискриминация;

2) продажа в убыток по цене ниже закупочной (что легко проверить, так как во Франции обязательны накладные, в которых указывается нижняя граница цен - закупочные цены);

3) ценовые манипуляции (например снижение торговых наценок);

4) использование доминирующего положения с целью злоупотребления, ограничения конкуренции;

5) установление дискриминационных условий продаж;

6) совместные действия, которые ведут к ограничению конкуренции;

7) отказ от реализации товара несмотря на существующую возможность.

8) навязывание цены.<18>

Во Франции контролируются слияния и поглощения, имеющие результатом контроль над 40 % рынка при горизонтальных и над 25 % при вертикальных слияниях.

По Закону Германии "Об ограничениях конкуренции" 1986 г. (поправки 1989 г., 1990 г.) многие виды картелей легализованы, к примеру кризисные картели, рационализационные, экспортные, импортные картели и некоторые другие.<19>

В ФРГ требуется предварительное уведомление во всех случаях слияния, если в сумме контролируется более 20 % рынка данного товара или имеется оборот 500 млн марок, либо число занятых составляет свыше 10 тыс. человек. Разрешение требуется и тогда, когда одна из фирм контролирует более 20 % другого товарного рынка.<20>

Из всего изложенного наглядно видно, что законодательство Европы и Японии намного либеральнее подходит к решению вопросов, связанных с ограничением монополистической деятельности, чем законодательство США.

Но и в США, и в Европе, и в Японии существуют крупные хозяйствующие субъекты, контролирующие огромные доли рынка. Однако там уже давно отказались от понимания их роли как только чего-то негативного. Дело не в этом. Крупные хозяйствующие субъекты нужны, но с их появлением не должна исчезать конкуренция, они должны воздерживаться от злоупотреблений. А вот это уже зависит и от законодательства, и от деятельности тех органов, в функции которых входит решение данных проблем, причем многое зависит именно от последних. В зарубежных странах такие функции исполняют различные органы, они выработали свои методы работы по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений. Подобная задача стоит сейчас и перед российскими службами, ответственными за развитие конкурентных отношений на российском рынке.

Варламова А.Н.