Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 апреля 2024 г. по делу N 7У-1336/2024[77-759/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе председательствующего судьи Бакулиной Л.И., судей Комаровой И.С. и Гончаровой Л.А, с участием:

прокурора Долгановой Е.В, осужденного Горбатенко А.В, его защитника - адвоката Няминой О.В. по соглашению, при секретаре Расторгуеве А.М, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Горбатенко А.В. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 31 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2023 года, а также возражения заместителя прокурора Троицкого и Новомосковского административных округов г. Москвы Алисова А.Н.

Приговором Щербинского районного суда г. Москвы от 31 октября 2022 года

Горбатенко Александр Владимирович, родившийся

ДД.ММ.ГГГГ года в г. "данные изъяты", не судимый;

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишению свободы сроком на 3 года 9 месяцев в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - в виде заключения под стражей.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ времени содержания Горбатенко А.В. под стражей с момента его фактического задержания с 9 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Судьба вещественных доказательств определена.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2023 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Бакулиной Л.И, выступления осужденного Горбатенко А.В, его защитника-адвокатов Няминой О.В, просивших судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, мнение прокурора Долгановой Е.В, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Горбатенко А.В. признан виновным и осужден за совершение мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотреблением доверия, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве в период с 3 июля 2018г. по 26.08. 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе осужденный Горбатенко А.В, считает состоявшиеся судебные решения незаконным и необоснованными в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшими на исход дела. Излагая свою версию совершенных им действий в отношении ФИО20 и ссылаясь на п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" от 30 ноября 2017 года, отмечает, что в его действиях отсутствуют такие признаки хищения, как безвозмездность изъятия имущества, причинение ущерба гражданину и отсутствие корыстной цели. Деньги от Гаджиакаева он получил в качестве гонорара за оказанную юридическую помощь в соответствии с заключенным между ними 04.07.2018 года соглашением, т.к. он, Горбатенко, представлял интересы ФИО21 в качестве представителя потерпевшего по уголовному делу, возбужденному по факту кражи автомобиля у ФИО22. Поскольку ФИО23 затягивал с оплатой, Горбатенко, чтобы сподвигнуть его к быстрейшей оплате услуг, стал говорить, что эти деньги надо срочно передать оперативным сотрудникам для быстрейшего решения вопроса о возбуждении уголовного дела по заявлению ФИО24 о краже у него машины. Полагает, что перечисленными ему ФИО25 денежными средствами он распорядился по своему смотрению, т.к. считал, что это оплата за оказанные ему юридические услуги, в т.ч. при получении ФИО26 страхового возмещения от кражи машины, поэтому полагает, что его действия подлежат квалификации по ч.1 ст.330 УК РФ, по которой на момент рассмотрения уголовного дела истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности. Считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о виновности в совершении мошенничества в отношении ФИО27 не основаны на законе, т.к. не подтверждаются материалами уголовного дела.

Указывает, что в соответствии со ст.8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" и п.п. 4-9 "Кодекса профессиональной этики адвоката" адвокат не имеет право без согласия доверителя разглашать сведения, отнесенные к адвокатской (профессиональной) тайне. Такого письменного согласия ФИО28, являвшегося его доверителем, ни орган предварительного расследования, ни суд не получили в установленном законом порядке на разглашение адвокатом Горбатенко А.В. профессиональной тайны, т.е. заключенного между ними соглашения, в связи с чем считает необоснованной ссылку нижестоящих судов на то, что Горбатенко не представил это соглашение, поскольку это противоречит сформированной Конституционным Судом РФ и Верховным Судом РФ правовой позиции, согласно которой судам нельзя требовать раскрытия информации, относящейся к адвокатской тайне адвоката и его доверителя, в связи с приоритетом норм ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" по отношению к УПК РФ. Считает недопустимым доказательством отобранное у ФИО29 заявление о согласии с производством допроса адвоката Горбатенко А.В. по обстоятельствам оказания ему юридической помощи по уголовному делу, т.к. данное заявление было отобрано следователем в нарушении действующего законодательства - в отсутствии адвоката Горбатенко и под психологическим давлением органов следствия. Считает, что суды первой и апелляционной инстанций уклонились от дачи правовой оценки данным обстоятельствам. Обращает внимание на противоречивость и не последовательность показаний ФИО30 в части заключения соглашения на оказание юридической помощи между ним и Горбатенко. В суде ФИО37 подтвердил, что такое соглашение между ними было заключено, что подтверждается и ответом из адвокатской конторы, однако суд проигнорировал этот ответ и необоснованно отнесся к этим показаниям Гаджиакаева критически, и отдал предпочтение его показаниям, данным на предварительном следствии.

Утверждает, что именно благодаря его, Горбатенко, как адвоката действиям было возбуждено уголовное дело по факту кражи автомобиля у ФИО32 и ФИО31 после этого благодаря действиям Горбатенко смог получить страховую выплату, в связи с чем осужденный не согласен с выводами суда о том, что представленные суду документы об участии Горбатенко при защите интересов ФИО34 по другому уголовному делу не опровергают виновность Горбатенко в совершении преступления по настоящему уголовному делу. Суд не дал должной оценки представленным стороной защиты доказательствам, подтверждающим факт оказания Горбатенко юридической помощи ФИО35. Ставит под сомнение допустимость материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, т.к. постановление суда о проведении в отношении Горбатенко оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" является незаконным, т.к. было проведено до возбуждения уголовного дела и до обращения ФИО36 в правоохранительные органы. Суд не проверил, имелись ли основания для вынесения судом такого постановления. Указывает, что сообщение о результатах ОРД т.1 л.д. 38, предоставление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд т.1 л.д. 40, 41, рапорт об обнаружении признаков преступления т.1 л.д.43-45, стенограммы телефонных переговоров Горбатенко в период с 13 августа 2018 года по 3 сентября 2018 года т.1 л.д. 46-72 представлены в нарушении требованиям инструкции и УПК РФ. Отмечает, что запись телефонных переговоров представлена следователем выборочно, ни в полном объеме, а только то, что выгодно следствию. Полагает, что выборочное приобщение результатов ОРД к уголовному делу без отметки об этом в сопроводительных документах, отсутствие описания характеристик технических средств, используемых при прослушивании и копировании аудиозаписи телефонных переговоров является нарушением требований ст.186 ч.6 УПК РФ, что могло привести к искажению результатов ОРД.

Считает, что положенные судом в основу обвинения доказательства вины Горбатенко, а именно протокол явки с повинной Гаджиакаева, протокол его допроса в качестве потерпевшего, протокол допроса в качестве свидетеля получены с нарушением действующего законодательства и под психологическим давлением, поскольку ФИО38 был принудительно доставлен из Дагестана в ГСУ СК России по г..Москве в ночь с 08.04.2021 года на 09.04.2021 года после проведенного по его месту жительства обыска, без предоставления времени на отдых, принимал участие в следственных действиях без очков, без которых он не может читать представленные ему на подпись документы. Его явка с повинной не была добровольной. Помимо этого, ФИО39 затруднялся объяснить идентичность его показаний, данных им 9 апреля 2021 года и 22 февраля 2022 года, аббревиатуры "г.о Химки", в связи с чем данные доказательства являются недопустимыми. Ссылаясь на ч.2 ст.32 УПК РФ и п.5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N48 от 30 ноября 2017 года "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" отмечает, что нарушена подсудность рассмотрения уголовного дела, т.к. второй транш суммы в размере 350 000 рублей был переведен ФИО40 через банкомат из Карабудахкентского района Республики Дагестан, в связи с чем уголовное дело подсудно Карабудахкентскому районному суду Республики Дагестан. Данные доводы стороны защиты оставлены без внимания суда. В приговоре не указано, какие конкретно показания свидетелей ФИО47, ФИО46, ФИО45, ФИО44. изобличают осужденного Горбатенко А.В, а показания свидетеля ФИО43. противоречат показаниям ФИО42 Указывает, что данные ФИО41 в судебном заседании показания приведены в приговоре неполно.

Суд не указал, какое доказательственное значение имеет заключение судебной экспертизы, протокол выемки системного блока в СУ МВД России по г..о.Химки, протокол осмотра уголовного дела, возбужденного по факту кражи автомобиля у ФИО48, на которые суд сослался в приговоре как на доказательство вины осужденного. Приговор не соответствует требованиям УПК РФ, а суд апелляционной инстанции не устранил допущенные районным судом нарушения закона, в связи с чем просит состоявшиеся судебные решения отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Троицкого и Новомосковского административных округов г. Москвы Алисов А.Н. считает ее доводы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, т.к. вина Горбатенко А.В. подтверждается совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, его действия квалифицированы верно, а назначенное наказание отвечает принципам справедливости и соразмерности. Каких-либо существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства при производстве по уголовному дела не имеется. Просит судебные решения оставить без изменений, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела с учетом доводов кассационной жалобы, возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия пришла к следующему.

Вопреки доводам кассационной жалобы фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, подтверждаются совокупностью исследованных надлежащим образом в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, которым суд в соответствии со ст.88 УПК РФ дал оценку как каждому в отдельности, так и в совокупности с точки зрения относимости, достоверности и допустимости и привел свои мотивы, по которым одни доказательства признал достоверными, а другие отверг.

Все собранные по делу доказательства в совокупности суд признал достаточными для разрешения дела по существу, имеющиеся противоречия, в т.ч. в показаниях свидетеля ФИО49, устранил и пришел к обоснованно выводу о доказанности вины Горбатенко в совершении инкриминированного ему деяния.

Не устранимых существенных противоречий, требующих их истолкование в пользу осужденного, по делу не выявлено.

Признавая часть доказательств недопустимыми, суд мотивировал свое решение в приговоре и не ссылался на них, как на доказательства вины осужденного. Вопреки доводам кассационной жалобы, УПК РФ не требует дословного изложения показаний подсудимого и свидетелей, т.к. более подробно они отражаются в протоколе судебного заседания.

Во исполнение требований ст.307 УПК РФ в обжалуемом приговоре детально изложены обстоятельства совершения преступления, установленного судом, с необходимой степенью конкретизации отражены действия осужденного, направленные на совершение мошенничества, с указанием места, времени и способа совершения преступления, формы вины, мотива и цели преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда о виновности Горбатенко в совершении преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы, выводы суда о виновности Горбатенко в совершении мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием, подтверждаются показаниями свидетеля Гаджиакаева А.А, данными им на предварительном следствии и подтвержденными в судебном заседании о том, что в связи с кражей у него автомобиля он обратился с соответствующим заявлением в полицию, но принятие решения по его заявлению затягивалось, уголовное дело не возбуждалось, что являлось препятствием к получению в страховой компании страховой выплаты, в связи с чем он обратился к Горбатенко, который являлся его другом и профессиональным адвокатом за помощью в решении данной проблемы. Горбатенко согласился помочь, но пояснил, что для этого необходимо 500 000 рублей для передачи в качестве взятки должностным лицам УМВД России по г..о. Химки, на что ФИО51 согласился, после чего двумя денежными переводами от 14.08.2018г. и от 26.08.2018г. перевел Горбатенко 500 000 рублей на банковскую карту его помощника ФИО50, как велел сам Горбатенко. Но оказалось, что эти деньги Горбатенко присвоил себе.

Соглашение об оказании юридических услуг он с ним не заключал, т.к. у них были дружеские отношения, ни о каком гонораре Горбатенко речь не вел; показаниями свидетеля ФИО52, подтвердившего получение двух переводов на его банковскую карточку на общую сумму 500 000 рублей от ФИО54, из которых ФИО53 первый перевод в сумме 150 000 рублей обналичил и передал Горбатенко, а второй перевод на сумму 350 000 рублей по указанию Горбатенко перевел на банковскую карточку его жены; показаниями свидетеля ФИО55 - жены осужденного, подтвердившей наличие у нее банковской карточки, на которую 26.08.2018г. ФИО56 перевел 350 000 рублей, полученных им от ФИО57 для осужденного Горбатенко; показаниями свидетелей ФИО61, ФИО60, ФИО59, ФИО58, письменными материалами дела : протоколами выемки и осмотра документов, подтверждающих поступление денежных средств в сумме 500 000 рублей от свидетеля ФИО62 на банковскую карточку свидетеля ФИО63, аудиозаписью телефонных переговоров между ФИО64 и осужденным Горбатенко и протоколом осмотра записи этих переговоров, свидетельствующих о том, что Горбатенко предлагал ФИО65 передать ему деньги в сумме 500 000 рублей для дачи взятки должным лицам УМВД по г..о.Химки для ускорения решения вопроса о возбуждении уголовного дела по заявлению Гаджиакаева о краже у него автомобиля и об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении самого ФИО66. При этом, Горбатенко убеждал ФИО67 в скорейшей передачи этих денег, т.к. по заявлению ФИО68 могут отказать в возбуждении уголовного дела; копиями материалов уголовного дела, возбужденного 2.08.2018г. по ст.158 ч.4 п. "б" УК РФ по заявлению ФИО69 по факту кражи его автомобиля, иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Исходя из установленных судом фактических обстоятельств дела, действия Горбатенко по ч.3 ст.159 УК РФ квалифицированы верно, оснований для иной квалификации не имеется. Выводы суда сомнений не вызывают.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий по делу судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, все заявленные ходатайства сторон, в т.ч. стороны защиты, разрешены судом с соблюдением требований УПК РФ.

Доводы кассационной жалобы о наличии у Горбатенко соглашения с ФИО70, заключенного 4.07.2018г. об оказании последнему юридических услуг в связи с кражей у него автомобиля и оговоренном между ними гонораре в сумме 500 000 рублей, доводы о невозможности предоставления Горбатенко суду этого соглашения в связи с адвокатской тайной, а так же доводы о незаконности отобрания заявления у ФИО71 о согласии на допрос Горбатенко об обстоятельствах этого соглашения, были должным образом проверены судами первой и апелляционной инстанций и обоснованно, мотивированно отвергнуты.

Судебная коллегия разделяет выводы суда об отсутствии такого соглашения, поскольку, если бы оно имелось, то у Горбатенко не было препятствий в его присутствии получить согласие ФИО72 на разглашение сведений о сумме гонорара Горбатенко и порядке его оплаты.

Судом с достоверностью установлено, что когда Горбатенко звонил в Дагестан ФИО73 и торопил его с передачей денег в сумме 500 000 рублей для дачи взятки должностным лицам УМВД г.о.Химки за возбуждение уголовного дела по его заявлению о краже автомобиля, что Горбатенко не оспаривает, и когда ФИО74 перечислял эти деньги, уголовное дело уже было возбуждено, а именно 2.08.2028г, что подтверждается копиями возбужденного уголовного дела N 11801460042001218 на л.д.50-209 т.5, исследованными в судебном заседании, а так же "Журналом учета входящих несекретных документов, уголовных дел" УМВД России по г.о. Химки и "Книгой учета заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях" УМВД России по г.о. Химки(л.д.197-226 т.4), что, в свою очередь, подтверждает направленность умысла Горбатенко на совершение мошенничества в отношении ФИО76 и завладение его деньгами путем обмана и злоупотребления его доверием, т.к. ФИО75 считал Горбатенко своим давним другом и полностью ему доверял.

Вопреки доводам кассационной жалобы проведений ОРМ-прослушивание телефонных переговоров в отношении Горбатенко и снятие информации с технических каналов связи в период с 30.06.2018г. по 26.12.2018г. проводилось на основании постановления судьи Московского городского суда NОРМ/11с/ФСБ/2020 от 3 мая 2018г. (л.д.73т.1)

Существенных нарушений требований ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при снятии информации с технических каналов связи с сотового телефона Горбатенко, а так же требований ч.6 ст.186 УПК РФ при направлении материалов ОРМ и диска с полученной информацией органам следствия и его приобщения к уголовному делу в качестве вещественного доказательства, судебной коллегией не выявлено.

Свидетель ФИО77 подтвердил, что это его с Горбатенко переговоры и что на аудиозаписи голос Горбатенко.

Вопреки доводам кассационной жалобы, территориальная подсудность рассмотрения уголовного дела определена судом правильно, т.к. не смотря на то, что свидетель Гаджиакаев денежные средства через банкомат перечислял, находясь на территории Республики Дагестан, из материалов уголовного дела следует, что преступление было Горбатенко начато и окончено в г. Москве.

При назначении Горбатенко наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, его положительные характеристики по месту жительства и работы, наличие смягчающих обстоятельств, к которым суд отнес: состояние его здоровья и членов его семьи, оказание им материальной и бытовой помощи, преклонный возраст членов его семьи, их преклонный возраст, наличие положительных характеристик, длительное содержание Горбатенко под стражей, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а так же учтено влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Учитывая совокупность имеющихся смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств не установлено, наказание Горбатенко назначено в пределах санкции ч.3 ст.159 УК РФ, менее 2/3 от размера самого строгого наказания, предусмотренного данной статьей, и без дополнительных видов наказаний, в связи с чем чрезмерно строгим назначенное Горбатенко наказание признать нельзя, оно отвечает принципам справедливости и соразмерности.

Выводы суда о назначении Горбатенко наказания в виде реального лишения свободы и об отсутствии оснований для применения к нему положений ч.6 ст.15, ст.53.1, ст. 64 и ст.73 УК РФ судом мотивированы с достаточной полнотой, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется по тем же мотивам.

Вид и режим исправительного учреждения, в котором Горбатенко должен отбывать наказание, судом определены верно, срок содержания его под стражей зачтен в срок лишения свободы в соответствии с требованиями ст.72 УК РФ.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке осужденный и его защита не были ограничены в своем праве довести свою позицию до суда апелляционной инстанции, которым доводы апелляционных жалоб адвокатов Няминой О.В, Кидяева И.И. и осужденного Горбатенко А.В. были проверены в полном объеме и получили надлежащую оценку в апелляционном определении, которое соответствует требованиям ч.4 ст.7 и ст.389.28 УПК РФ.

Таким образом, существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела и влекущих изменение или отмену обжалуемых судебных решений, не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 401.13, п.1 ч.1 ст.401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 31 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 2 марта 2023 года в отношении Горбатенко Александра Владимировича оставить без изменения, его кассационную жалобу- без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: