Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 25 июня 2024 г. по делу N 7У-3991/2024[77-1718/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Ермаковой И.М, судей Асанова Р.Ф, Найденова А.Д.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Жировой М.В, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Хулхачиева С.Н. в защиту осуждённого ФИО1 о пересмотре приговора Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 31 июля 2023 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 3 октября 2023 года в отношении Кашиева ФИО36.

Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 31 июля 2023 года

Кашиев ФИО37, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" "данные изъяты", несудимый, осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 200 000 рублей.

Мера пресечения в виде запрета определённых действий в отношении ФИО1 изменена на заключение под стражу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания его под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также время нахождения под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и время применения запрета определённых действий с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчёта два дня за один день лишения свободы.

По делу разрешены вопросы о гражданском иске, об арестованном имуществе и о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 3 октября 2023 года приговор изменён: исключено из приговора указание на зачёт в срок лишения свободы на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ времени нахождения ФИО1 под домашним арестом с 10 августа 2022 года по 14 ноября 2022 из расчёта два нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы; зачтено осуждённому ФИО1 на основании ч. 3 ст. 72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 10 августа 2022 года по 14 ноября 2022 года из расчёта один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ермаковой И.М, выступления осуждённого ФИО1 и адвоката ФИО8, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора ФИО7, полагавшего необходимым состоявшиеся по делу судебные решения изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

согласно приговору ФИО1 признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено во время и при обстоятельствах, установленных судом.

Осуждённый ФИО1 свою вину в совершении преступления не признал.

В кассационной жалобе адвокат ФИО8 ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений и прекращении уголовного дела в отношении ФИО1 за отсутствием в его действиях состава преступления, при этом ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам; считает, что суд не дал надлежащей оценки исследованным в судебном заседании доказательствам по правилам ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу; выражает несогласие с квалификацией действий ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ; суд оставил без внимания показания ФИО1 о невиновности в мошенничестве; указывает на отсутствие в описании преступного деяния сведений о том, какую цель преследовал ФИО1 при совершении преступления; ссылается на ошибочность выводов суда о том, что неустановленные лица приискали ФИО1 и вступили с ним в преступный сговор, направленный на хищение денежных средств из федерального бюджета РФ путём обмана в особо крупном размере, поскольку в своих показаниях на предварительном следствии бывшие руководители ООО " "данные изъяты"" ФИО39 и ФИО9, а также представитель ФИО44 и руководитель ООО " "данные изъяты"" ФИО10 отрицают своё знакомство с ФИО1; обращает внимание на то, что не установлены время и место вступления ФИО1 в преступный сговор с неустановленными лицами; полагает, что сторона обвинения ошибочно квалифицировала обычные хозяйственные и профессиональные действия ФИО1 в качестве противоправных, имеющих признаки мошенничества, поскольку последний никогда не завладевал и не обращал в свою пользу и пользу третьих лиц чужое имущество в виде безналичных денежных средств федерального бюджета; утверждает, что на момент подачи документов в налоговый орган ФИО1 добросовестно заблуждался относительно законности своих действий; суд оставил без внимания показания допрошенных сотрудников ИФНС России по "адрес", принявших

положительное решение об удовлетворении требований генерального директора Общества ФИО1, о правомерности их действий, поскольку на тот период решение о возврате НДС являлось действующим и неотменённым, и законных оснований для отказа в удовлетворении требований юридического лица не имелось; указывает на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие связи между должностными лицами ИФНС России по "адрес" и ФИО1; считает, что суд апелляционной инстанции не дал надлежащей оценки доводам апелляционной жалобы.

В возражениях прокурор отдела по надзору за исполнением законодательства о противодействии коррупции прокуратуры Республики Калмыкия ФИО11 считает доводы кассационной жалобы адвоката несостоятельными, просит состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.

При этом пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, в связи с чем, исходит из признанных установленными судами первой и апелляционной инстанций фактических обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судебными инстанциями норм материального и процессуального права.

Вопреки доводам жалобы, предварительное расследование проведено в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Оснований для вывода о недобросовестности сотрудников правоохранительных органов и об искусственном создании доказательств обвинения из материалов уголовного дела не усматривается.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела, с соблюдением принципа презумпции невиновности.

Данных о том, что судебное разбирательство проводилось предвзято, с обвинительным уклоном, с нарушением права подсудимого на справедливый и беспристрастный суд, с ущемлением его процессуальных прав и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов дела не усматривается.

В обвинительном приговоре правильно указаны обстоятельства, при которых ФИО1 совершил преступление против собственности и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, в том числе имеются сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотиве и цели преступления, размере причинённого ущерба и иных данных, позволяющих судить о событии преступления.

Доводы адвоката о том, что ФИО1 не совершал того преступления, которое ему инкриминировалось органом предварительного следствия, и что его вина не доказана, были тщательно проверены судом и обоснованно отвергнуты, поскольку данные доводы опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно изложенными в приговоре, в том числе показаниями представителя потерпевшего ФИО12 об известных ему обстоятельствах по делу и размере причинённого ущерба; показаниями свидетеля ФИО13 об обстоятельствах приобретения и продажи ООО " "данные изъяты""; показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО40 о номинальном характере осуществления руководства ООО " "данные изъяты"" в должности генерального директора; показаниями свидетеля ФИО10 об отсутствии каких-либо договорных отношений с ООО " "данные изъяты""; показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15 и ФИО16 о рассмотрении Межрайонной ИФНС России N по Карачаево-Черкесской Республике налоговой декларации ООО " "данные изъяты"" за 4 квартал ДД.ММ.ГГГГ по возмещению НДС; показаниями свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20 и ФИО21 об обращении генеральных директоров ООО " "данные изъяты"" в налоговые органы Ставропольского и Краснодарского краёв по вопросу возврата НДС за 4 квартал ДД.ММ.ГГГГ; показаниями свидетелей ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25 и ФИО26 об обстоятельствах подписания решения о возврате ООО " "данные изъяты"" переплаченной суммы НДС в размере 23 133 877 рублей 26 копеек и процентов за несвоевременное возмещение НДС в размере 11 340 504 рубля 30 копеек; показаниями свидетелей ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30 и ФИО31 об известных им обстоятельствах по делу; показаниями свидетелей ФИО32 и ФИО33 о результатах проведения комплексной аудиторской проверки Управлением ФНС России по "адрес" обоснованности и соблюдения сроков возврата, подлежащих возмещению сумм НДС, повлёкших за собой начисление и уплату процентов ООО " "данные изъяты""; показаниями свидетеля ФИО34-Х. об осуждении за хищение денежных средств в качестве

возврата НДС ООО " "данные изъяты"", возмещённых УФНС России по "адрес", а также данными, содержащимися в выписке из акт N от ДД.ММ.ГГГГ о результатах комплексной аудиторской проверки внутреннего аудита, протоколах выемки, обыска, осмотра предметов (документов), заявлением генерального директора ФИО1 о возврате процентов за нарушение сроков возврата суммы НДС, решением о возврате процентов за нарушение сроков возврата НДС, справками об исследовании документов ООО " "данные изъяты"" и заключениями экспертиз.

Оснований сомневаться в объективности положенных в основу приговора доказательств не имеется, поскольку каждое из них согласуется между собой и подтверждается совокупностью других доказательств. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осуждённых, при проверке материалов дела не установлено.

Данных о нарушениях закона, которые в соответствии со ст. 75 УПК РФ могли бы явиться основанием для признания доказательств недопустимыми, материалы дела также не содержат.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 17, 87, 88 УПК РФ, с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления обвинительного приговора.

Судом в приговоре указаны мотивы, по которым им были оценены как достоверные и приняты одни из доказательств, а именно, показания представителя потерпевшего и свидетелей, и отвергнуты другие. При этом приведены доводы в обоснование позиции суда, в соответствии с которой он критически отнёсся к показаниям ФИО1 о невиновности в совершении инкриминируемого преступления, а также к показаниям свидетеля ФИО41 о том, что он не знает ФИО1, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным в стадии судебного разбирательства, и опровергаются приведёнными в приговоре доказательствами.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, допущено не было.

Судебная коллегия отмечает, что доводы, изложенные адвокатом в жалобе, а именно, об отсутствии у ФИО1 умысла на хищение денежных средств федерального бюджета, о том, что на момент подачи документов в налоговый орган он добросовестно заблуждался относительно законности своих действий, о недоказанности наличия преступного сговора между ФИО1 и неустановленными лицами, о правомерности действий сотрудников ИФНС России по "адрес" по выплате процентов за несвоевременное возмещение НДС, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка, с которой следует согласиться.

По существу доводы жалобы сводятся к несогласию с оценкой судом доказательств по делу, между тем, иная, по сравнению с приговором оценка стороной защиты доказательств с точки зрения их достоверности и достаточности для вывода о виновности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, приведённых в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу вступивших в законную силу судебных решений.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришёл к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, совершённом группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, и правильно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При назначении ФИО1 наказания судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности совершённого преступления; данные о личности виновного; наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств; влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осуждённого, суд учёл наличие онкологического заболевания и инвалидности 2 группы, положительную характеристику по месту жительства.

Каких-либо иных обстоятельств, которые могли бы обусловливать смягчение назначенного осуждённому наказания, но не были учтены судом при постановлении приговора, из материалов деле не усматривается.

Поскольку в силу ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижения целей наказания, и обоснованно назначил ФИО1 основное наказание в виде лишения свободы с реальным его отбыванием и дополнительное наказание в виде штрафа, не усмотрев оснований для назначения наказания с применением положений ст. 64, 73 УК РФ. Решение суда о возможности исправления осуждённого только в условиях изоляции от общества надлежащим образом мотивировано в приговоре.

Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, суд правильно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории совершённого преступления на менее тяжкую.

Назначенное ФИО1 наказание соразмерно содеянному, данным о личности виновного, отвечает требованиям ст. 6, 60 УК РФ и является справедливым. Оснований для смягчения наказания не имеется.

Вместе с тем, согласно положениям ст. 12 УИК РФ, осуждённый имеет право на охрану здоровья, включая получение первичной медико-санитарной и специализированной медицинской помощи в амбулаторно-поликлинических или стационарных условиях в зависимости от медицинского заключения. В случае наличия заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, осуждённый вправе пройти медицинское освидетельствование и обратиться в суд с заявлением об освобождении его от наказания в соответствии со ст. 81 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ правильно.

Однако судебная коллегия находит необходимым состоявшиеся по делу судебные решения изменить по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному уголовному делу допущены такие нарушения закона.

В соответствии с предписаниями пп. 5, 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны окончательная мера наказания, подлежащая отбытию подсудимым на основании ст. 69 - 72 УК РФ, а также решение о зачёте в срок окончательного наказания времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определённых действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ (запрет выходить в определённые периоды времени за пределы жилого помещения), или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Согласно чч. 3 - 3.3 ст. 72 УК РФ в срок окончательного наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу.

При определении общего срока содержания под стражей, подлежащего зачёту в срок окончательного наказания согласно правилам, установленным в ст. 72 УК РФ, суд учитывает как время содержания подсудимого под стражей с момента поступления уголовного дела в суд и до вступления обвинительного приговора в законную силу, если подсудимому в период судебного производства по уголовному делу избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, так и время его содержания под стражей в период досудебного производства.

Порядок исчисления срока содержания обвиняемого под стражей в период досудебного производства регулируется ст. 109 УПК РФ, согласно ч. 9 которой в этот срок включаются срок содержания под стражей в период предварительного расследования и срок содержания под стражей в период рассмотрения уголовного дела прокурором до принятия им одного из решений, предусмотренных ч. 1 ст. 221, ч. 1 ст. 226, ч.1 ст. 226.8 и ч. 5 ст. 439 УПК РФ. В указанный срок согласно пп. 1 - 4 ч. 10 ст. 109 УПК РФ засчитывается также время: на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого; запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ; домашнего ареста; принудительного нахождения в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, по решению суда.

При этом по смыслу положений ст. 72 УК РФ и прямого указания, содержащегося в п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, периоды времени, в течение которых к подозреваемому, обвиняемому применялись меры пресечения в виде запрета определённых действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ (запрет выходить в определённые периоды времени за пределы жилого помещения), засчитываются в срок содержания под стражей и подлежат учёту при исчислении общего срока содержания под стражей.

Запрет, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок содержания под стражей из расчёта два дня его применения за один день содержания под стражей (п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ), в том числе и в случаях, когда мера пресечения в виде заключения под стражу была изменена на запрет, а затем лицо вновь было заключено под стражу.

В свою очередь в соответствии с правилами исчисления сроков наказаний и зачёта наказания, в случае назначения отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

Таким образом, исходя из приведённых норм уголовно-процессуального и уголовного законов в их взаимосвязи, мера пресечения в виде запрета определённых действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок лишения свободы путём последовательного применения положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, то есть, сначала - в срок содержания под стражей, а затем - в срок лишения свободы, что не было в полной мере принято во внимание судами первой и апелляционной инстанций.

Как видно из приговора, суд зачёл в срок отбывания Кашиевым И.А. наказания, в том числе в соответствии с п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ время применения запрета определённых действий с 15 ноября 2022 года по 30 июля 2023 года из расчёта два дня запрета определённых действий за один день лишения свободы. При этом положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ применены не были, что ухудшило положение осуждённого.

Допущенное судом первой инстанции нарушение уголовного закона, не устранённое судом апелляционной инстанции, является существенным, повлиявшим на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений в кассационном порядке.

Иные нарушения норм материального и процессуального права по делу не допущены.

С учётом изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 31 июля 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 3 октября 2023 года в отношении Кашиева ФИО42

- указать о том, что время применения в отношении ФИО1 запрета определённых действий с 15 ноября 2022 года по 30 июля 2023 года, зачтённое в срок отбывания наказания из расчёта два дня его применения за один день содержания под стражей, последовательно зачесть в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи