Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 06 февраля 2024 г. по делу N 7У-11373/2023[77-188/2024-(77-4271/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего - судьи Матейковича М.С., судей Казначейского В.В., Семенова О.М., при помощнике судьи Фролове Е.Г. с участием: прокурора Подкопаева М.Н., адвоката Бутырина С.В., осужденного Светлова А.Е., представителя потерпевшего

ФИО7 - адвоката ФИО9

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2023 года.

Заслушав доклад судьи Матейковича М.С, кратко изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражений государственного обвинителя и представителя потерпевшего, выступления осужденного ФИО1, его защитника - адвоката ФИО6, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Подкопаева М.Н, полагавшего необходимым состоявшиеся судебные решения изменить, мнение представителя потерпевшего ФИО7 - адвоката ФИО9, просившего оставить состоявшиеся судебные решения без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2022 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 5 лет.

Гражданский иск потерпевшего ФИО7 удовлетворен. Взыскано с осужденного ФИО1 в пользу потерпевшего ФИО7 в счет возмещения вреда, причиненного преступлением, 8000000 рублей.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2023 года приговор изменен:

- исключено из приговора указание на признание смягчающими наказание обстоятельствами частичного признания вины и раскаяния в содеянном;

- исключена из приговора ссылка на ст. 73 УК РФ;

- назначено ФИО1 по ч. 4 ст. 159 УК РФ наказание в виде 3 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- мера пресечения в отношении ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. ФИО1 взят под стражу в зале суда;

- срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его задержания в соответствии со ст. 91, 92 УПК РФ - 21 и ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня лишения свободы.

В остальном приговор оставлен без изменения.

ФИО1 признан виновным в хищении путем обмана денежных средств ФИО7 в сумме 8000000 рублей, то есть в особо крупном размере.

Преступление совершено в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными. Утверждает, что приговор в части вещественных доказательств вынесен не обоснованно и нарушает нормы уголовного, уголовно-процессуального законов, так как в обвинительном заключении ФИО1 не предъявлено преступление с использованием мобильного телефона "Самсунг". Считает, что судебное решение в части возложения на него обязанности не позднее истечения половины испытательного срока полностью возместить потерпевшему причиненный имущественный вред может ухудшить материальное положение осужденного. Указывает на то, что прокурор просил заменить условное наказание реальным лишением свободы, а мнение потерпевшего не является безусловным основанием для такой замены. Настаивает на переквалификации его действий с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 2 ст. 165 УК РФ. Полагает, что апелляционное определение вынесено с нарушением закона и подлежит отмене. Просит судебные решения отменить, квалификацию содеянного им изменить, наказание смягчить, избрать меру пресечения, не связанную с заключением под стражу.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. заместителя Хорошевского межрайонного прокурора г. Москвы ФИО8 и представитель потерпевшего ФИО7 - адвокат ФИО9 просят оставить приговор и апелляционное определение без изменения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, поступивших на нее возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции.

В силу положений ст. 389.15 и ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является, в том числе, несправедливость приговора. Несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

Согласно положениям ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указываются, в том числе, мотивы принятого решения и основания изменения обжалованного судебного решения.

"данные изъяты"

Между тем, суд апелляционной инстанции не учел, что согласно протоколу судебного заседания первой инстанции от ДД.ММ.ГГГГ подсудимый ФИО1 в своем последнем слове сообщил, что считает себя виновным, раскаивается в содеянном, попытается все вернуть (т. 5, л.д. 73).

По смыслу ч. 2 ст. 16, ст. 293 УПК РФ, исходя из правовой позиции, изложенной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2020 года N 1060-О, от 21 ноября 2022 года N 2959-О, в последнем слове подсудимый вправе довести до суда свою позицию по всем обстоятельствам дела, притом что в силу принципа обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами. Поэтому стремление ФИО1 избежать назначения реального лишения свободы не является основанием для исключения из приговора ссылок на признание вины, раскаяние в содеянном и для усиления ответственности, поскольку к такому поведению обвиняемого стимулирует уголовный закон, исходя из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ и разъяснений, данных в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания".

При таких данных решение суда апелляционной инстанции нельзя признать законным, обоснованным и справедливым.

Допущенное нарушение не может быть устранено судебной коллегией посредством изменения состоявшихся решений.

Согласно ст. 294 УПК РФ полное признание вины подсудимым в последнем слове, притом что ранее он вину признавал лишь частично, может привести к установлению новых значимых обстоятельств.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ, суд кассационной инстанции при рассмотрении кассационных жалоб исходит из установленных судом фактических обстоятельств дела и проверяет лишь правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

При этом согласно ч. 1 ст. 389.13 УПК РФ производство по уголовному делу в суде апелляционной инстанции осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК РФ, с изъятиями, предусмотренными главой 451 УПК РФ. В силу положений ст. ст. 3899, 389.15, 389.16 УПК РФ суд второй инстанции должен проверить законность и обоснованность приговора, в том числе на предмет соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Согласно разъяснениям, данным в п. 12 (1) Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", по уголовному делу с апелляционными жалобой, представлением на приговор или иное итоговое судебное решение суд апелляционной инстанции после выступления сторон разрешает заявленные сторонами ходатайства, в том числе об исследовании (проверке) доказательств, получивших оценку суда первой инстанции, а также об исследовании доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции (новых доказательств), как имеющихся в деле, так и представленных сторонами непосредственно в суд апелляционной инстанции.

В случае удовлетворения ходатайств сторон об исследовании (проверке) доказательств либо принятия решения о необходимости их исследования по собственной инициативе суд апелляционной инстанции проводит судебное следствие по правилам, установленным ст. ст. 87-89 УПК РФ (с особенностями, предусмотренными ч. ч. 5-8 ст. 389.13 УПК РФ).

При таких данных апелляционное определение подлежит отмене с передачей дела на новое апелляционное рассмотрение.

Принимая во внимание состоявшийся в отношении ФИО1 обвинительный приговор, данные о его личности, наличие реального риска того, что осужденный скроется от суда или иным путем воспрепятствует производству по делу, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 97, 108, 255 УПК РФ для обеспечения надлежащего поведения ФИО1 в период нового апелляционного рассмотрения дела избирает в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 1 месяц.

Руководствуясь ст. ст. 97, 108, 255, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10 апреля 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение в Московский городской суд иным составом суда.

Избрать в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 1 месяц, то есть по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Председательствующий

Судьи