Кассационное постановление Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25 июня 2024 г. по делу N 7У-4190/2024[77-1884/2024]

Второй кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Рукавишникова П.П, с участием прокурора Мельниченко И.И, осуждённого Карселадзе Д.А, его защитника - адвоката Ткачева Д.В, при ведении протокола секретарём судебного заседания Персати Г.А, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ткачева Д.В. в защиту осуждённого Карселадзе Д.А. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 22 мая 2023 года и апелляционное постановление Московского городского суда от 7 сентября 2023 года в отношении Карселадзе Д.А..

Заслушав доклад судьи Рукавишникова П.П, выступление осуждённого Карселадзе Д.А. и адвоката Ткачева Д.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мельниченко И.И. об оставлении приговора и апелляционного постановления без изменения, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 22 мая 2023 года

Карселадзе Д.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осуждён по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием из заработной платы 15 % в доход государства, с отбыванием наказания по месту основной работы, а при отсутствии таковой в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного.

Апелляционным постановлением Московского городского суда от 7 сентября 2023 года приговор изменен:

исключено из приговора указание об осуждении Карселадзе Д.А. за совершение незаконного приобретения наркотических средств;

смягчено назначенное Карселадзе Д.А. наказание до 1 года 5 месяцев исправительных работ с удержанием из заработной платы 15 % в доход государства, с отбыванием наказания по месту основной работы, а при отсутствии таковой в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией, но в районе места жительства осужденного.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвоката Ткачев Д.В, приводя положения Конституции РФ, закона, разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержание обжалуемых решений, анализируя доказательства, подробно описывая обстоятельства дела, просит приговор и апелляционное постановление отменить в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Обвинительный приговор основан на предположениях. Вина Карселадзе Д.А. не доказана, он не знал, что найденные им кристаллы являются наркотическим средством. Сотрудники ГИБДД могут оговаривать Карселадзе Д.А, у них не было оснований полагать, что он употребил наркотическое или психотропное средство, записи на портативных видеорегистраторах не сохранились. На момент медицинского освидетельствования Карселадзе Д.А. был трезв, у сотрудников полиции не было оснований его досматривать. Согласно показаниям понятых имелась реальная возможность досмотреть Карселадзе Д.А. на месте происшествия, поскольку на месте находилась следственно-оперативная группа, которая располагала информацией, что у Карселадзе Д.А. в правом кармане находится наркотическое средство, провела осмотр места происшествия с участием подсудимого, ничего не обнаружила и не изъяла. Должностные лица совершили провокационные действия и соучаствовали в незаконном хранении, перевозке наркотического вещества. Протоколом личного досмотра у Карселадзе Д.А. был изъят пакет с кристаллообразным веществом, на химическую экспертизу вещество поступило в порошкообразном виде. В справке об исследовании специалист ФИО1 не указала, в каком виде поступило вещество, в суде она не допрошена, существенные обстоятельства не выяснены. Эксперт ФИО2 профильного образования не имеет. Суд отказал в исследовании документов, подтверждающих её квалификацию. Показания эксперта ФИО2 о том, что кристаллы могли превратиться в порошок при транспортировке, являются произвольной трактовкой.

Протокол личного досмотра и изъятия вещей, находящихся при физическом лице, является незаконным. Ссылка на ст.ст. 25.7, 27.7, 27.10 КоАП РФ является недопустимой, поскольку Карселадзе Д.А. не привлекался к административной ответственности. Оперативный сотрудник провёл процессуальное действие - личный досмотр, который согласно ст. 6 ФЗ "ОРД" к оперативно-розыскным мероприятиям не относится. Уголовно-процессуальным законом личный досмотр в качестве следственных и судебных действий не предусмотрен, как и процессуальный документ в форме протокола личного досмотра. Без судебного постановления и не в рамках процессуального задержания в порядке ст. 91 УПК РФ незаконно произведён личный обыск в нарушение п. 6 ч.2 ст. 29, ст. 184 УПК РФ. Производные от незаконного протокола от ДД.ММ.ГГГГ доказательства являются недопустимыми. Суд не оценил и не отразил в приговоре довод Карселадзе Д.А. о том, что кристаллы он поднял на лестничной площадке между 11 и 12 этажом подъезда 3 по Проспекту Маршала Жукова, "адрес", место приобретения инкриминируемого наркотического средства не указано в обвинительном заключении, которое не соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, дело подлежало возвращению прокурору. Суд не рассмотрел ходатайства о признании доказательств недопустимыми, обосновал приговор недопустимыми доказательствами, нарушил принцип состязательности сторон, выступил на стороне обвинения, обоснованные ходатайства стороны защиты были отклонены, незаконные ходатайства обвинителя были удовлетворены. Содержание доказательств приведено судом с искажением их смысла, не дана оценка доказательствам, противоречащим выводам суда. Суд апелляционной инстанции не устранил допущенные нарушения, не дал должной оценки доводам стороны защиты.

В возражениях на кассационную жалобу заместитель Хорошевского межрайонного прокурора просит жалобу оставить без удовлетворения, поскольку вина Карселадзе Д.А. доказана, его действия правильно квалифицированы, нарушений уголовно-процессуального закона не допущено, наказание назначено справедливое.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями пересмотра дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены при рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ судебное решение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.

В соответствии с п. 2 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу наряду с иными обстоятельствами подлежат доказыванию: виновность лица в совершении преступления и форма его вины.

Доказательства, полученные с нарушением требований уголовнопроцессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч. ч. 3, 4 ст. 389.28 УПК РФ апелляционное постановление должно содержать мотивы принятого решения. Это положение закона препятствует суду апелляционной инстанции игнорировать или произвольно отклонять доводы апелляционных представления и жалоб, не приводя фактические и правовые мотивы отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации не допускается отказ суда от рассмотрения и оценки всех доводов заявлений, ходатайств или жалоб участников уголовного судопроизводства, а также от мотивировки решений без указания на конкретные и достаточные, с точки зрения принципа разумности, оснований, по которым эти доводы отвергаются (определения N 237-О от 8 июля 2004 года, N 42-О от 25 января 2005 года, N 55-О от 22 января 2014 года).

Указанная позиция нашла своё отражение в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года N 26 "О применении норм УПК РФ, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" о том, что при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке решение суда должно быть мотивированным.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре" приговор должен излагаться в ясных и понятных выражениях.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 22 июля 2020 года N 38-П " По делу о проверке конституционности ч.3 ст. 159 УК РФ в связи с жалобой гражданина ФИО3" установление объективных и субъективных признаков преступления, отграничение законных действий от общественно опасного поведения требуют обращения к нормам, предусматривающим данное право. Конституция Российской Федерации гарантирует каждому право защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2). Данные конституционные нормы требуют, чтобы гражданин рассматривался не как объект государственной деятельности, а как равноправный субъект, могущий защищать свои права всеми не запрещенными законом способами и спорить с государством в лице любых его органов (Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 года N 4-П; определения Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 года N 619-О-О, от 29 марта 2016 года N 551-О, от 30 января 2020 года N 16-О и др.).

Данные требования закона, а также официальные разъяснения Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ судом апелляционной инстанции не были учтены в полном объёме.

1/ Из протокола личного досмотра, содержащего сведения об изъятии у Карселадзе Д.А. пакета с веществом, следует, что понятые протокол не подписали, Карселадзе Д.А. дал в присутствии понятых пояснения (лд 19 т.1), тогда как из показаний понятых ФИО4 и ФИО5 следует, что в их присутствии Карселадзе Д.А. ничего не говорил (лд. 169 т.2) просто молчал (лд 72 т.2), вопрос о подписании протокола понятыми судом не выяснен, свидетель ФИО4 не ответил в судебном заседании на вопрос о процедуре ознакомления с протоколом и его подписания (лд 70 т.2).

В нарушение требований ст. 297, п.7 ч.3 ст. 389.28 УПК РФ судебные инстанции не оценили с точки зрения относимости и допустимости протокол личного досмотра Карселадзе Д.А. (лд 19 т.1) с учётом изложенных обстоятельств, 2/ Суд обосновал виновность Карселадзе Д.А. показаниями свидетеля ФИО5 - инспектора ДПС о том, что Карселадзе Д.А. сообщил о наличии у него наркотического средства мефедрон (лд 166, 171, 173 т.2), а также - суждением о том, что исходя из полученного образования и опыта, информации, находящейся в свободном доступе, Карселадзе Д.А. понимал, что у него в руках запрещённое вещество (лд 173 т.2).

Вместе с тем, вопреки положениям ст. 297 УПК РФ суд не конкретизировал, с учётом каких именно опыта, информации и особенностей образования Карселадзе Д.А. это понимал, при этом не дал оценки показаниям свидетеля ФИО5 в указанной части с учётом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от 6 февраля 2004 года N 44-0 и определении от 19 июня 2012 года N 1068-0, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий; эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания, этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым; тем самым закон, исходя из предписаний ст. 50 (ч. 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений; названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (ст. 51, ч. 1 Конституции РФ).

К тому же в судебном заседании свидетель ФИО5 пояснил, что на вопрос о наличии запрещённых веществ Карселадзе Д.А. ничего не ответил (лд 64 т.2).

Указанные обстоятельства не были оценены судом апелляционной инстанции, 3/ Из приговора и протокола судебного заседания следует, что свидетели ФИО5, ФИО6 и эксперт ФИО2 пояснили, что вещество было в порошкообразном состоянии (лд 167, 170 т.2), тогда как из протокола личного досмотра, а также показаний свидетелей ФИО4 и ФИО5 следует, что вещество было в виде кристаллов (лд 19 т.1, 169 т.2).

Суд апелляционной инстанции указал, что доводы стороны защиты о различном описании вещества проверены судом первой инстанции (лд 216 т.2).

Между тем, приговор суда не содержит оценки версии о различном описании изъятого у Карселадзе Д.А. вещества.

Более того, в судебном заседании эксперт ФИО7 пояснила, что не знает о возможности поступления вещества в порошкообразном виде (лд 153 т.2).

Вышеуказанным обстоятельствам суд апелляционной инстанции не дал оценки.

Следовательно, выводы суда апелляционной инстанции являются немотивированными.

С учётом изложенного следует признать, что выводы суда, изложенные в апелляционном постановлении, являются необоснованными, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Данные нарушения суд кассационной инстанции признает существенными, повлиявшими на исход дела.

При этом следует учитывать, что в соответствии с положениями ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан с доводами кассационных жалоб и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В нарушение данной нормы закона суд апелляционной инстанции не обратил внимания на вышеуказанные нарушения, не мотивировал должным образом свои выводы.

Установленные судом кассационной инстанции существенные нарушения закона, допущенные судом апелляционной инстанций, могут быть исправлены в суде апелляционной инстанции в соответствии с его полномочиями, предусмотренными ст.ст. 389.19, 389.20 УПК РФ, поэтому апелляционное постановление подлежит отмене, уголовное дело - направлению в тот же суд на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При новом апелляционном рассмотрении необходимо дать надлежащую оценку всем доводам сторон с учётом исследованных доказательств в их совокупности и мотивировать свои выводы в соответствии с законом.

Принимая во внимание положения ч.7 ст. 401.16 УПК РФ, не предрешая вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности, а также допустимости или недопустимости того или иного доказательства, преимуществах одних доказательств перед другими, не принимая решения о применении судом того или иного уголовного закона, суд кассационной инстанции не оценивает иные доводы кассационной жалобы, поскольку они подлежат проверке в ходе нового апелляционного рассмотрения дела.

Учитывая данные о личности Карселадзе Д.А, тяжесть предъявленного обвинения и конкретные обстоятельства дела, при которых при рассмотрении уголовного дела в отношении обвиняемого была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, суд полагает правильным в настоящее время меру пресечения в отношении Карселадзе Д.А. не избирать.

Руководствуясь ст.ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу адвоката Ткачева Д.В. удовлетворить частично.

Апелляционное постановление Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Карселадзе Д.А. отменить.

Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в Московский городской суд в ином составе суда.

Председательствующий: