Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 09 июля 2024 г. по делу N 7У-4551/2024[77-1891/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Васильевой Е.Г, судей Варнаковой Н.Е. и Васейко С.И, при ведении протокола помощником судьи Шарифовым Р.А, с участием прокурора Трубниковой Ю.Н, защитника осужденного ФИО1 - адвоката Рудакова И.Е, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Рудакова И.Е. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Велижского районного суда Смоленской области от 3 ноября 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 23 января 2024 года.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е, выступления защитника осужденного ФИО1 адвоката Рудакова И.Е, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Трубниковой Ю.Н. о законности судебных решений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Велижского районного суда Смоленской области от 3 ноября 2023 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, несудимый, осужден: по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей со 2 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 23 января 2024 года приговор изменен: исключены из числа доказательства по делу показания свидетеля ФИО7, данные в ходе очной ставки (т. 2. д.д. 129-131).

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Согласно приговору ФИО1 признан виновным и осужден за: незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере; незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере; незаконный сбыт наркотического средства.

Преступления совершены ФИО1 в г. Велиж Смоленской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе адвокат Рудаков И.Е. выражает несогласие с состоявшимися в отношении осужденного ФИО1 судебными решениями в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Заявляет, что ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит освобождению от уголовной ответственности на основании примечания к указанной статье, поскольку при задержании его по подозрению в незаконном сбыте им наркотических средств гражданину под псевдонимом "Капустин", он сообщил следователю, что у него имеется наркотическое средство, которое находится дома по адресу: "адрес", сообщив в какой упаковке и где находится, что подтверждается показаниями понятых и сотрудников полиции ФИО12 и ФИО9, считает, что действия ФИО1 были направлены на добровольную выдачу.

Полагает, что имеются неустранимые сомнения в добровольности и независимости действий засекреченного свидетеля под псевдонимом " ФИО10", поскольку по указанию сотрудников правоохранительных органов свидетель под псевдонимом " ФИО10" неоднократно осуществлял звонки ФИО1 с просьбой продать ему наркотическое средство каннабис (марихуану), что последним было сделано. Считает, что уговоры закупщика явились причиной сбыта наркотического средства, что свидетельствует о провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов и влечет недопустимость доказательств.

Также заявляет, что умысел ФИО1 не был направлен на сбыт наркотического средства в значительном размере, поскольку между сторонами не было достигнуто соглашение о массе наркотического средства, а сбытое наркотическое средство ФИО7 тоже наркотическое средство за 5000 рублей составило 4, 5 грамма, при этом масса переданного свидетелю под псевдонимом " ФИО10" наркотического средства (6, 66 грамма) незначительна и лишь на 0, 66 превышает установленный постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 минимальный размер от 6 грамм до 100 грамм, что подтверждает отсутствие умысла на сбыт наркотического средства в значительном размере. Указывает на нарушение судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона, что повлекло вынесение необоснованного решения, поскольку суд дважды возвращался из совещательной комнаты и возобновлял судебное следствие, а вынесение приговора откладывалось более 10 раз. Считает постановленный приговор чрезмерно суровым, поскольку наказание назначено без учета личности осужденного, степени общественной опасности и наличия смягчающих обстоятельств, при отсутствии отягчающих. Отмечает, что осужденный не судим, имеет постоянное место работы и жительства, социальные привязанности, написал явку с повинной, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, предметом преступного посягательства являлось легкое наркотическое средство растительного происхождения. Просит судебные решения в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение.

В возражениях на кассационную жалобу прокурор Велижского района Смоленской области Заруцкий В.А. просит обжалуемые судебные решения в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, поскольку судебные решения находит законными, обоснованными, мотивированными, а назначенное осужденному наказание справедливым.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения прокурора на доводы жалобы, судебная коллегия кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

При постановлении обвинительного приговора в отношении осужденного ФИО1 судом первой инстанции разрешены все вопросы, подлежащие разрешению в силу ст. 299 УПК РФ.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминированных ФИО1 преступлений судом установлены и приведены в приговоре.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере; в незаконном сбыте наркотического средства в значительном размере; в незаконном сбыте наркотического средства основываются на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательств, в числе которых: показания ФИО1 об обстоятельствах незаконного приобретения и хранения им для личного потребления наркотического средства - каннабис (марихуана), обстоятельствах изъятия у него из квартиры данного наркотического средства, а также обстоятельствах сбыта им наркотического средства ФИО7 и гражданину под псевдонимом " ФИО10"; показания свидетелей ФИО12, ФИО9 - сотрудников правоохранительных органов об имевшейся у них оперативной информации об осуществлении ФИО1 сбыта наркотических средств на территории Велижского района Смоленской области, в связи с чем на основании постановления суда 2 декабря 2022 года по месту жительства ФИО1 в присутствий понятых был произведен обыск, в ходе которого изъяты наркотические средства; показания свидетелей ФИО13 и ФИО14 о том, что они принимали участие в качестве понятых при производстве обыска у ФИО1 и засвидетельствовали ход данного следственного действия с последующим занесением результатов обыска в протокол; показания свидетеля ФИО15 - сотрудника полиции, из которых следует, что свидетель под псевдонимом " ФИО10" обратился в правоохранительные органы в ноябре 2022 года с сообщением о том, что ФИО1 неоднократно сбывал наркотики, после него " ФИО10" согласился добровольно на участие в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в качестве покупателя в случае засекречивания сведений о его личности, после чего с привлечением покупателя под псевдонимом " ФИО10", двух понятых, проводилось оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", в ходе которого осужденный сбыл " ФИО10" наркотическое средство; показания свидетеля под псевдонимом " ФИО10" о том, что ФИО1 занимается сбытом

наркотических средств и предлагал ему приобрести у него наркотические средства, о чем он сообщил сотрудникам полиции, 27 и 28 ноября 2022 года он добровольно участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", 27 ноября 2022 года он договорился с осужденным о покупке наркотических средств за 5000 рублей, переданные ему сотрудником полиции деньги внес на банковскую карту и перевел ФИО1, а затем по договоренности с осужденным 28 ноября 2022 года он забрал с крыльца дома, указанного осужденным, коробку от таблеток, внутри которой находилась марихуана, которую выдал сотруднику полиции; показания свидетелей ФИО16 и ФИО17 об участии их в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", наблюдении за ходом реализации данного мероприятия с последующим оформлением его результатов; показания свидетеля ФИО7 об обстоятельствах приобретения им у ФИО1 наркотического средства каннасбис (марихуана);

письменные доказательства:

протокол осмотра места происшествия, где ФИО1 указал место приобретения им конопли; протокол обыска, в ходе которого по месту жительства ФИО1 было изъято наркотическое средство каннабис (марихуана); протокол осмотра вещественных доказательств, изъятых в ходе обыска: заключение физико-химической экспертизы о виде и размере изъятого в ходе обыска наркотического средства; результаты оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка" от 27 и 28 ноября 2022 года, "Прослушивание телефонных переговоров", "Снятие информации с технических каналов связи"; протоколы осмотра предметов, документов, прослушивания аудио-видеозаписей; протокол осмотра наркотических средств, добровольно выданных " ФИО10" и ФИО7; заключения физико-химических экспертиз о виде и размере сбытого ФИО1 наркотического средства " ФИО10" и ФИО7 и иные подробно приведенные в приговоре доказательства.

Доводы осужденного ФИО1 о наличии провокации в действиях " ФИО10" и ФИО7, об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства в значительном размере, о наличии в его действиях добровольной выдачи наркотических средств, изъятых у него в ходе обыска дома, судом проверялись и обоснованно были отвергнуты с приведением в приговоре аргументированных выводов.

Доводы защитника о том, что наркотическое средство ФИО1 выдал добровольно, вследствие чего он подлежал освобождению от уголовной ответственности согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ, не основаны на законе, поскольку не может признаваться добровольной сдача наркотических средств при задержании и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

При этом их выдача по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может служить основанием для применения пункта 1 примечания к ст. 228 УК РФ (абзац 4 п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Как следует из исследованных судом материалов дела, наркотическое средство каннабис (марихуана) изъято по месту жительства ФИО1 в ходе производства следственного действия - обыска, проводимого на основании постановления суда о разрешении производства обыска по месту жительства ФИО1 от 2 декабря 2022 года, наркотическое средство было им выдано только после предложения сотрудников полиции, что не может служить основанием для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности.

Вопреки доводам стороны защиты, каких-либо противоречий в показаниях свидетелей ФИО15, ФИО12, свидетеля под псевдонимом " ФИО10", влияющих на установление фактических обстоятельств по делу и ставящих под сомнение добровольность участия " ФИО10" в проведении ОРМ "Проверочная закупка", не имеется.

Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о провокации со стороны оперативных сотрудников полиции, равно как и склонении к совершению преступления ФИО1 свидетелем под псевдонимом " ФИО10" в материалах уголовного дела не имеется.

Умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотического средства 27-28 ноября 2022 года сформировался вне зависимости от деятельности сотрудников полиции, и лица, участвующего в оперативно-розыскных мероприятиях "Проверочная закупка", поскольку еще до начала проведения проверочной закупки оперативные сотрудники располагали информацией о дом, что мужчина по имени ФИО2 причастен к незаконному сбыту наркотических средств. При этом ФИО1 на просьбу " ФИО10" продать наркотическое средство ответил согласием, определилего стоимость в сумме 5000 рублей, способ оплаты, указал место сбыта их приобретателю и совершил активные действия по добровольной передаче " ФИО10" наркотического средства, что подтверждается доказательствами по делу.

Судом обоснованно признан несостоятельным довод защитника об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотического средства " ФИО10" в значительном размере, поскольку количество и разновидность наркотического средства установлены экспертным путем, значительный размер наркотического средства определен в соответствии с постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Вопреки доводам ФИО1 его умысел на незаконный сбыт наркотического средства ФИО7 сформировался самостоятельно и вне зависимости от деятельности сотрудников правоохранительных органов и ФИО7, поскольку до административного задержания ФИО7 оперативные сотрудники располагали информацией о том, что ФИО1 причастен к незаконному сбыту наркотических средств, что подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий "Прослушивание телефонных переговоров" и "Снятие информации с технических каналов связи".

При этом ФИО1 на просьбу ФИО7 продать наркотическое средство ответил согласием, определилего стоимость, способ оплаты, указал место сбыта их приобретателю и совершил активные действия по добровольной передаче ФИО7 наркотического средства, что подтверждается доказательствами по делу.

Показания свидетелей, приведенные в приговоре, категоричны и последовательны, взаимно дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, способных повлиять на вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имелось, поскольку экспертизы проведены в соответствии с требованиями закона, на основе исследования представленных эксперту материалов и документов, полученных с соблюдением норм УПК РФ, компетентность экспертов сомнений не вызывает.

Протокол осмотра места происшествия, протоколы осмотра предметов соответствуют требованиям УПК РФ, вынесены надлежащими должностными лицами, в рамках представленных им полномочий, в которых отражены указанные следственные действия, в ходе которых замечаний от участников следственных действий не поступило.

Изучение материалов уголовного дела показало, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проводились в соответствии с требованиями Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности" N 144-ФЗ от 12 августа 1995 года при наличии соответствующей информации о возможной причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков. Имевшаяся у сотрудников полиции оперативная информация о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, нашла свое подтверждение в ходе оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", "Прослушивание телефонных переговоров", "Снятие информации с технических каналов связи". Ход и результаты проведения мероприятий нашли отражение в соответствующих протоколах, рапортах должностных лиц, осуществлявших их проведение.

Существенных нарушений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскных мероприятий, влекущих исключение их из числа доказательств по делу, судом не установлено. Материалы ОРМ Проверочная закупка", "Прослушивание телефонных переговоров", "Снятие информации с технических каналов связи" собраны и закреплены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Каких-либо существенных противоречий, касающихся события преступлений и обстоятельств их совершения ФИО1, указанные в приговоре доказательства не содержат, в связи с чем оснований сомневаться в их достоверности не имеется.

Выводы суда о доказанности вины ФИО1 в совершенном преступлений основаны на совокупности исследованных в ходе судебного следствия доказательств, проверка и оценка которых проведены с соблюдением требований ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ, которым суд дал надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также их достаточности для разрешения уголовного дела, сопоставил доказательства между собой и указал в приговоре, почему доверяет одним из них и отвергает другие.

Судебная коллегия отмечает, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства сторон, заявленные в ходе судебного заседания, рассмотрены судом и по ним вынесены мотивированные решения. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, выразившихся в лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства либо несоблюдении процедуры судопроизводства, по делу не допущено.

Уголовное дело возбуждено в соответствии с требованиями закона при наличии повода и основания для возбуждения дела.

Фактические обстоятельства уголовного дела были установлены правильно и действия ФИО1 обоснованно квалифицированы по ч. 1 ст. 228, п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Квалифицирующие признаки, вменные в вину ФИО1: "значительный размер" нашли свое подтверждение в суде.

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного ФИО1 либо его оправдания не имеется.

Как следует из представленных материалов, наказание в виде лишения свободы ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств.

Судом признаны и учтены в полном объеме при назначении ФИО1 наказания смягчающие наказание обстоятельства, такие как: признание вины по ч. 1 ст. 228 УК РФ, частичное признание вины по ч. 1 ст. 228.1, п. "б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, состояние здоровья родственников, явка с повинной по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления: по ч. 1 ст. 228 УК РФ - признательные показания о месте приобретения наркотических средств, при проведении обыска о хранении наркотического средства, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до возбуждения уголовного дела признательные показания об обстоятельствах совершения им сбыта ФИО7 наркотического средства.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности ФИО1, суд пришел к обоснованному выводу о том, что его исправление возможно лишь в условиях изоляции от общества с назначением наказания в виде реального лишения свободы с применением положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В приговоре приведены мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению наказания, включая неприменение правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ. Режим отбывания наказания на основании ст. 58 УК РФ исправительная колония строгого режима - определен верно.

Таким образом, при назначении наказания ФИО1 судом первой инстанции были учтены все обстоятельства дела, имеющие значение при определении вида и размера наказания.

Наказание, назначенное осужденному, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения, в кассационном порядке по материалам дела не имеется. Нормы Общей части УК РФ судом при назначении осужденному наказания применены правильно. Сведений, препятствующих отбыванию ФИО1 наказания в виде лишения свободы, суду кассационной инстанции не представлено.

При рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд, согласно ст. 389.9 УПК РФ, проверил законность и обоснованность приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе доводам, аналогичным тем, что содержатся и в настоящей кассационной жалобе, правильно признал их несостоятельными, изложив в апелляционном определении мотивы принятого решения.

Поскольку существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законов, повлиявших на исход дела, и которые в силу ст. 401.15 УПК РФ являлись бы основаниями для безусловной отмены либо изменения в кассационном порядке приговора судом не допущено, то судебные решения подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба адвоката Рудакова И.Е. не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Велижского районного суда Смоленской области от 3 ноября 2023 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 23 января 2024 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Рудакова И.Е. - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: