Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 марта 2006 г. N Ф04-2219/2006(20705-А67-29) Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта РФ, следовательно, с момента вступления указанной нормы НК РФ в силу предприниматель должна перейти на общую систему налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 21 марта 2006 г. N Ф04-2219/2006(20705-А67-29)
(извлечение)

Предприниматель Осипова Наталья Владимировна обратилась в Арбитражный суд Томской области с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 5 по Томской области г. Стрежевой о признании недействительным решения N 15 от 31.01.2005 (в редакции решений N 15,1 от 05.03.2005 и N 15,2 от 09.03.2005) как не соответствующего требованиям налогового законодательства, Закона Томской области от 15.11.2002 N 86-03 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Томской области".

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании с предпринимателя Осиновой Н.В. недоимки по налогу на добавленную стоимость (НДС) в сумме 435 905 рублей, пени в размере 92 784 рублей, налоговой санкции в сумме 498 677 рублей.

Решением от 11.08.2005 Арбитражного суда Томской области требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение N 15 от 31.01.2005 в части. Взыскан с предпринимателя Осиповой Н.В. НДС в сумме 424 982,98 руб., соответствующие пени и налоговая санкция в размере 5 793 рублей по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и в сумме 11 038,14 руб. по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 23.01.2006 решение оставлено без изменения.

Принимая судебные акты, арбитражный суд признал обоснованным доначисление НДС, пени и налоговой санкции, так как изготовление и продажа кур - гриль и окороков - гриль не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход. Суммы взыскиваемой недоимки по налогу и пени уменьшены в связи с зачетом сумм НДС подлежащего вычету.

В кассационной жалобе предприниматель Осипова Наталья Владимировна просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд. Податель жалобы считает, что судом неправильно истолкованы нормы права статьи 100, 101, 164 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации". Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для рассмотрения дела. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу налоговый орган просит оставить жалобу без удовлетворения, считая судебные акты законными и обоснованными. В судебном заседании представитель поддержала доводы отзыва.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает судебные акты подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Осиповой Н.В. по вопросу исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2002, 1-4 кварталы 2003, 1-3 кварталы 2004, результаты которой изложены в акте N 15 от 21.12.2004.

Исполняющим обязанности исполняющей обязанности руководителя налогового органа 31.01.2005 вынесено решение по результатам выездной налоговой проверки и возражений на акт о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, доначислении налога, пени.

Решением N 15/1 от 05.03.2005 и N 15/2 от 09.03.2005 в решение N 15 от 31.01.2005 внесены изменения в части привлечения к налоговой ответственности за 4 квартал 2003, 1-3 кварталы 2004.

Не согласившись с решением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании доначисленных сумм НДС, пени и налоговой санкции.

Удовлетворяя заявленные требования частично, арбитражный суд исходил из того, что признал обоснованным доначисление НДС, пени и налоговой санкции, так как изготовление и продажа кур - гриль и окороков - гриль не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход. Суммы взыскиваемой недоимки по налогу и пени уменьшены в связи с зачетом сумм НДС подлежащего вычету.

Вместе с тем, судом не учтено следующее.

Предприниматель Осипова Н.В. зарегистрирована в качестве предпринимателя администрацией г. Стрежевой 15.08.2002.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 3 Закона Российской Федерации "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" (действующим до 01.01.2003) общественное питание (деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания с численностью работающих до 50 человек подпадало под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 3 Закона Томской области "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" общественное питание (деятельность ресторанов, кафе, баров, столовых, нестационарных и других точек общественного питания с численностью работающих до 50 человек, за исключением столовых, обслуживающих только работников предприятия (закрытой сети)) подпадало под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В 2002 предприниматель Осипова Н.В. являлась плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности общественное питание, изготовление и реализация кур-гриль и окороков - гриль и не платила НДС.

С 01.01.2003 была введена в действие статья 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении следующих видов предпринимательской деятельности: оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Следовательно, с этого времени предприниматель Осипова Н.В. должна перейти на общую систему налогообложения по виду деятельности производство и реализация кур - гриль и окороков - гриль.

Судебными инстанциями при принятии судебных актов, неверно применены нормы материального права.

Давая оценку доводам предпринимателя об ухудшении ее положения в связи с изменением налогового законодательства, арбитражный суд указал на отсутствие доказательств, подтверждающих ухудшение ее положения.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 14.06.1995 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" в случае, когда изменения налогового законодательства создают для субъектов малого предпринимательства условия, менее благоприятные по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности названные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Ухудшение условий для субъектов малого предпринимательства заключается, в частности, в возложении дополнительного налогового бремени, в необходимости исполнять иные, ранее не предусмотренные законодательством обязанности.

Данная правовая позиция о применении упомянутой нормы Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" изложена в определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 01.07.1999 N 111-0, от 09.04.2001 N 82-0, от 07.02.2002 N 37-0.

Правила абзаца второго части 1 статьи 9 указанного Закона адресованы субъектам малого предпринимательства, к которым относятся индивидуальные предприниматели, безотносительно к применяемым ими системам налогообложения. Поэтому для разрешения настоящего спора не имеют правового значения доводы налогового органа о том, какой налоговый режим должен был применять предприниматель - общий или специальный.

Арбитражным судом всесторонне и полно исследованы обстоятельства по делу, но неверно применен материальный закон, поэтому кассационная инстанция считает возможным принять новое решение, не передавая дело на рассмотрение в первую инстанцию.

Так как налоговым органом решение N 15 от 31.01.2005 принято без учета положений статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации", оно является незаконным и заявление предпринимателя о признании его недействительным подлежит удовлетворению.

Встречные требования налогового органа о взыскании с предпринимателя Осиповой Н.В. 1 027 266 рублей удовлетворению не подлежат.

На основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателю Осиповой Н.В. подлежит возврату государственная пошлина, уплаченная ею за рассмотрение дела в арбитражном суде в размере 100 рублей при подаче заявления, 5 168 рублей на основании решения суда первой инстанции, 50 рублей при подаче апелляционной жалобы, а всего 5 318 рублей.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 11.08.2005 и постановление апелляционной инстанции от 05.12.2005 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2033/05 отменить. Принять по делу новое решение. Заявление предпринимателя Осиповой Натальи Владимировны удовлетворить. В удовлетворении встречного заявления межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы России N 5 по Томской области отказать. Возвратить предпринимателю Осиповой Наталье Владимировне государственную пошлину в размере 5 318 рублей. Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.