Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 02 июля 2024 г. по делу N 7У-4211/2024[77-2173/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шумаковой Т.В, судей Пригариной С.И, Тоичкиной Т.В.

при секретаре Цыпкиной А.А.

с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры РФ Христосенко П.Г, осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката ФИО7, представившего удостоверение от ДД.ММ.ГГГГ N и ордер от ДД.ММ.ГГГГ N, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного ФИО1 - адвоката ФИО7 на приговор Раменского городского суда Московской области от 8 февраля 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 30 мая 2023 года.

По приговору Раменского городского суда Московской области от 8 февраля 2023 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" края, гражданин Российской Федерации, женатый, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", несудимый, осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 9 по 11 ноября 2021 года, с 8 февраля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, нахождение под домашним арестом с 11 ноября 2021 года по 26 июля 2022 года из расчета два дня нахождения по домашним арестом за один день лишения свободы, а также время его нахождения под мерой пресечения в виде запрета определенных действий с 26 июля 2022 года до 8 февраля 2023 года из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий за один день лишения свободы.

Гражданский иск потерпевшего ООО " "данные изъяты"" удовлетворен, взыскано с ФИО1 в пользу ООО " "данные изъяты"" в счет возмещения имущественного ущерба 3 000 000 рублей.

Разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи ФИО17, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и возражений на них прокурора, выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО7, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении судебных решений со смягчением наказания осужденному, мнение прокурора ФИО6 об изменении судебных решений в части зачета времени нахождения под запретом определенных действий в срок наказания, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору ФИО1 признан виновным в совершении мошенничества путем обмана и злоупотребления доверием, в особо крупном размере.

Преступление совершено в период с января по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО7 выражает несогласие с судебными решениями ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов.

Считает протоколы осмотра и прослушивания фонограммы от ДД.ММ.ГГГГ, получения образцов для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ и флеш-накопители к ним недопустимыми доказательствами, поскольку не приобщены оригиналы устройств, на которые получены телефонные переговоры и образцы голоса и речи ФИО1

Отмечает, что судом не учтено, что ФИО8 посоветовала генеральному директору ООО " "данные изъяты"" ФИО9 в качестве юриста ФИО10, зная о том, что последний не имеет юридического образования.

Полагает, что суд не дал оценку противоречивым показаниям ФИО9 и ФИО8, заинтересованным в исходе дела.

Оспаривает допустимость заключения эксперта от ДД.ММ.ГГГГ N, указывая о том, что эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Обращает внимание, что отсутствуют документы, подтверждающие принятие Раменским СУ МУ МВД уголовного дела в отношении ФИО1, а также постановление о передаче и принятии дела к своему производству врио начальника СУ МУ МВД "Раменское" ФИО13

Считает, что ООО "Евромол" необоснованно признано потерпевшим.

Отмечает, что осужденному назначено чрезмерно суровое наказание, без учета данных о его личности и обстоятельств произошедшего.

Просит судебные решения изменить, назначить более мягкий вид наказания или снизить размер наказания.

В судебном заседании защитник осужденного ФИО1 - адвокат ФИО7 доводы кассационной жалобы дополнил, указав, что осужденный имеет на иждивении детей и супругу, которая на данный момент находится в отпуске по уходу за ребенком. Обратил внимание, что находясь на свободе, ФИО1 сможет трудоустроиться и выплатить денежную сумму, взысканную судом в счет возмещения ущерба. Просил смягчить назначенное ФИО1 наказание.

В возражениях на кассационную жалобу защитника осужденного прокурор ФИО11 полагает судебные решения законными и обоснованными. Просит оставить приговор и апелляционное определение без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Проверив доводы кассационной жалобы и поступивших возражений, изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, постановления или определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, которые могли бы повлечь признание судом какого-либо из доказательств недопустимым, допущено не было. Процессуальные документы, протоколы следственных действий составлены в порядке и в соответствии с требованиями, установленными уголовно-процессуальным законом, содержат все необходимые сведения, доказательства получены надлежащим должностным лицом компетентного органа либо при расследовании уголовного дела, либо при проведении доследственной проверки, что допускается Уголовно-процессуальным кодексом (ч. 2 ст. 176 УПК РФ).

Вопреки доводам кассационной жалобы, следователь СУ МУ МВД России "Раменское" ФИО12 по результатам рассмотрения в порядке ст. 144-145 УПК РФ материала по факту мошенничества в отношении генерального директора ООО " "данные изъяты"" ФИО9 вынесла постановление о возбуждение уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и принятии его к своему производству от ДД.ММ.ГГГГ. После чего врио начальника СУ МУ МВД "Раменское" ФИО13 в рамках предоставленных полномочий, рассмотрев рапорт следователя ФИО12 с просьбой о передаче данного уголовного дела другому следователю, вынес постановление от ДД.ММ.ГГГГ об изъятии от следователя ФИО12 и передаче уголовного дела старшему следователю СУ МУ МВД России "Раменское" ФИО14 для производства предварительного расследования. При этом каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования, влекущих признание доказательств незаконными, не установлено.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное расследование и судебное разбирательство проведены в соответствии с требованиями закона. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены. Собранные по делу доказательства были исследованы в судебном заседании, судом им дана надлежащая оценка в приговоре.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, в том числе:

показаниями представителя потерпевшего ФИО9 об обстоятельствах передачи денежных средств в размере 3 000 000 рублей, принадлежащих ООО "Евромол", ФИО1, который, не имея юридического образования, сообщив ложную информацию о наличии у него необходимой квалификации, введя в заблуждение, заключил с ним устный договор об оказании юридической помощи, условия которого не выполнил;

показаниями свидетеля ФИО15, согласно которым она осуществляла юридическое сопровождение ООО " "данные изъяты"" в Арбитражном суде "адрес" по взысканию с ООО "МРК" задолженности по договору поставки;

показаниями свидетеля ФИО8 об обстоятельствах передачи ФИО1 денежных средств директором ООО " "данные изъяты"" ФИО9;

показаниями свидетеля ФИО16 об известных ей обстоятельствах совершения преступления осужденным;

протоколами осмотров места происшествия, предметов, выемок, получения образцов для сравнительного исследования, осмотра и прослушивания фонограммы, очной ставки между представителем потерпевшего ФИО9 и осужденным ФИО1, между свидетелем ФИО8 и ФИО1;

выводами фоноскопической экспертизы;

другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Всем доказательствам, собранным по делу, в том числе и тем, на которые ссылается защитник осужденного, исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, суд дал надлежащую оценку. Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу. При этом в приговоре указано, по каким основаниям суд принимает за достоверные одни доказательства и отвергает другие.

Правильность оценки судом доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Показания представителя потерпевшего, свидетелей стороны обвинения, положенные в основу приговора, согласуются с исследованными по делу доказательствами и противоречий, влияющих на правильность установления фактических обстоятельств дела, не содержат. Оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось. Чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения, как и причин для оговора осужденного ФИО1, не выявлено.

Суд ФИО2 инстанции правомерно положил в основу приговора заключение эксперта, которое соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, дано компетентным лицом с соблюдением методик исследования, содержит ответы на поставленные перед экспертом вопросы, научно обосновано, аргументировано, не имеет каких-либо противоречий и не вызывает сомнений в своей объективности. Оснований не доверять изложенным в нем выводам не имелось, не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Вопреки доводам жалобы защитника осужденного, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Оснований для признания протокола осмотра и прослушивания разговора между представителем потерпевшего ФИО9, свидетелем ФИО8 и осужденным у суда не имелось. Флеш-накопитель, содержащий три аудиофайла осмотрен следователем в порядке, предусмотренном ст. 177 УПК РФ, и приобщен к делу в качестве вещественного доказательства в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Сведения, полученные при прослушивании аудиозаписей телефонных переговоров между представителем потерпевшего ФИО9, свидетелем ФИО8 и осужденным, а также все производные от них доказательства, подтверждающие обстоятельства совершения ФИО1 действий, направленных на хищение чужого имущества, нашли свое подтверждение, при этом, вопреки доводам жалобы защитника осужденного, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении осмотра и прослушивания фонограмм телефонных разговоров, их процессуальном оформлении не допущено.

Отсутствие устройства, с помощью которого производились аудиозаписи разговоров между представителем потерпевшего ФИО9, свидетелем ФИО8 и осужденным, не может свидетельствовать о недопустимости результатов осмотра флеш-накопителя с аудиозаписями, признанного вещественным доказательством. Тот факт, что аудиозаписи непосредственно не прослушивались в судебном заседании, не влияет на законность судебного решения, учитывая, что ходатайства об их исследовании сторонами не заявлялись.

Какие-либо не устраненные судом противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу ФИО1, которые могли повлиять на выводы суда о его виновности, по делу отсутствуют. Данных, свидетельствующих о недопустимости и фальсификации доказательств, положенных в основу приговора, в материалах дела не содержится.

Из материалов уголовного дела следует, что судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, с соблюдением принципа презумпции невиновности. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств. Обвинительного уклона при рассмотрении уголовного дела судом допущено не было. Суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные сторонами доказательства, признанные судом допустимыми, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и в приговоре им дана надлежащая оценка. Ходатайства сторон судом ФИО2 инстанции были разрешены в полном соответствии с требованиями УПК РФ. Необоснованных отказов в удовлетворении ходатайств стороны защиты судебной коллегии не установлено. Протокол судебного заседания изготовлен согласно ст. 259 УПК РФ.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. В нем приведены в полном объеме и проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, мотиве, цели, наступивших последствиях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного ФИО1, так и в части квалификации его действий по ч. 4 ст. 159 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Суд пришел к обоснованному выводу, что ФИО1, не имея юридического образования, сообщил ложную информацию о наличии у него необходимой квалификации генеральному директору ООО "Евромол" ФИО9 и главному бухгалтеру ФИО8, ввел их в заблуждение относительно своих намерений, заключил с ними устный договор об оказании юридических услуг, не выполнил принятые на себя обязательства, тем самым причинил ООО "Евромол" ущерб в размере 3 000 000 рублей, что в силу примечания 4 к ст. 158 УК РФ составляет особо крупный размер.

Вопреки доводам жалобы защитника осужденного, ООО "Евромол" обоснованно признано потерпевшим, поскольку действия по обману и введению в заблуждение были совершены ФИО1, в отношении ФИО9, которая в силу занимаемой должности представляет интересы ООО "Евромол", денежные средства которого были похищены осужденным. Иные обстоятельства принадлежности денежных средств до их внесения в кассу ООО "Евромол", не влияют на выводы суда о виновности осужденного и квалификации его действий.

Каких-либо новых обстоятельств, способных повлиять на исход уголовного дела, но не установленных или в недостаточной степени учтенных судом ФИО2 инстанции, в кассационных жалобах не приведено.

В связи с изложенным у судебной коллегии не имеется оснований для переоценки доказательств и принятия иного решения.

Наказание назначено ФИО1 в соответствии с требованиями ст. 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, смягчающих наказание обстоятельств, в качестве которых суд признал наличие на иждивении малолетних детей, положительные характеристики.

Наличие у осужденного неработающей супруги не является безусловным основанием для смягчения назначенного наказания, поскольку прямо не предусмотрено в ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказания обстоятельства, а признание его таковым в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью.

Правопослушное поведение осужденного в период отбывания наказания, что явилось основанием для замены ему неотбытой части наказания на более мягкий его вид, не свидетельствует о наличии оснований для смягчения осужденному наказания, поскольку указанные обстоятельства возникли после постановления приговора.

Мотивируя вид и размер наказания, суд пришел к обоснованному выводу о возможности исправления осужденного только в условиях его изоляции от общества, не найдя оснований для применения ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, аргументировав свое решение об этом надлежащим образом.

Вопреки доводам защитника осужденного, назначенное осужденному наказание является справедливым, соразмерным содеянному, отвечает целям исправления осужденного, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы определен в соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, зачет времени содержания под стражей и нахождение под домашним арестом произведены по правилам п. "б" ч. 3.1 и ч. 3.4 ст. 72 УК РФ.

Принятое судом решение в части вещественных доказательств соответствует требованиям ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Гражданский иск представителя потерпевшего разрешен судом в соответствии с требованиями гражданского и уголовно-процессуального законов.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке судебная коллегия в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ в полном объеме проверила доводы апелляционной жалобы защитника осужденного, обоснованно отвергла их, указав мотивы принятого решения. Содержание апелляционного определения соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Принимая решение о зачете времени содержания осужденному под стражей в срок лишения свободы, суд постановилзачесть время нахождения ФИО1 под запретом определенных действий с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня нахождения под запретом определенных действий за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Между тем, в соответствии с предписаниями п. п. 5 и 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны окончательная мера наказания, подлежащая отбытию подсудимым на основании ст. 69 - 72 УК РФ, а также решение о зачете в срок окончательного наказания времени предварительного содержания под стражей, если подсудимый до постановления приговора был задержан, или к нему применялись меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ (запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения), или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

Согласно чч. 3 - 3.3 ст. 72 УК РФ в срок окончательного наказания в виде лишения свободы засчитывается время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу.

При определении общего срока содержания под стражей, подлежащего зачету в срок окончательного наказания согласно правилам, установленным в ст. 72 УК РФ, суд учитывает как время содержания подсудимого под стражей с момента поступления уголовного дела в суд и до вступления обвинительного приговора в законную силу, если подсудимому в период судебного производства по уголовному делу избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, так и время его содержания под стражей в период досудебного производства.

Порядок исчисления срока содержания обвиняемого под стражей в период досудебного производства регулируется ст. 109 УПК РФ, согласно ч. 9 которой в этот срок включаются срок содержания под стражей в период предварительного расследования и срок содержания под стражей в период рассмотрения уголовного дела прокурором до принятия им одного из решений, предусмотренных ч. 1 ст. 221, ч. 1 ст. 226, ч. 1 ст. 226.8 и ч. 5 ст. 439 УПК РФ. В указанный срок согласно п.п. 1 - 4 ч. 10 ст. 109 УПК РФ засчитывается также время: на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого; запрета, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ; домашнего ареста; принудительного нахождения в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, по решению суда.

При этом по смыслу положений ст. 72 УК РФ и прямого указания, содержащегося в п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, периоды времени, в течение которых к подозреваемому, обвиняемому применялись меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ (запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения) засчитываются в срок содержания под стражей, в связи с чем подлежали учету при исчислении общего срока содержания под стражей.

Запрет, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок содержания под стражей из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей (п. 1.1 ч. 10, ст. 109 УПК РФ), в том числе и в случаях, когда мера пресечения в виде заключения под стражу была изменена на запрет, а затем лицо вновь было заключено под стражу.

В свою очередь в соответствии с правилами исчисления сроков наказаний и зачета наказания, в случае назначения отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ).

Таким образом, исходя из приведенных норм уголовно-процессуального и уголовного законов в их взаимосвязи, мера пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, засчитывается в срок лишения свободы путем последовательного применения положений п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и положений п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, то есть, сначала - в срок содержания под стражей, а затем - в срок лишения свободы, что не было принято во внимание судом.

Указанное нарушение суд апелляционной инстанции не выявил и не устранил.

При таких обстоятельствах, судебные решения в отношении ФИО1 подлежат изменению с зачетом на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ в срок содержания осужденного под стражей времени нахождения его под запретом определенных действий, предусмотренных п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, подлежащего последовательному зачету в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных нарушений для изменения судебных решений не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Раменского городского суда Московской области от 8 февраля 2023 года и апелляционное определение Московского областного суда от 30 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

на основании п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ зачесть в срок содержания ФИО1 под стражей время нахождения его под запретом определенных действий, предусмотренных п. 1 ч. 6 ст. 105.1 УПК РФ, в период с 26 июля 2022 года до 8 февраля 2023 года из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, подлежащего последовательному зачету в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: