Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 06 июня 2024 г. по делу N 7У-2987/2024[77-1697/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Галимовой Н.Р, судей Гареевой А.У. и Фадеевой О.В, при секретаре Махмутовой А.Р, с участием прокурора отдела Генеральной прокуратуры РФ Батюкова Д.Г, переводчика "данные изъяты"

осуждённого Савича Б. и его защитника - адвоката Краснова В.С, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования системы видео-конференц-связи материалы уголовного дела по кассационным представлению заместителя прокурора Свердловской области Юровских А.В, жалобе адвоката Холиной Ю.В, жалобе осужденного Савича Б. о пересмотре апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2023 года и приговора Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 12 сентября 2022 года в отношении

Савича Бранко, родившегося "данные изъяты" несудимого, осуждённого за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено Савичу Б. в срок наказания время содержания под стражей с 19 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор изменен:

- исключены из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на показания Савича Б. в качестве подозреваемого от 20 декабря 2021 года и в качестве обвиняемого от 21 декабря 2021 года как на доказательства по делу, - принятое судом решение об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства изменено; наркотическое средство мефедрон, общей массой 97, 61 г, находящееся в камере хранения вещественных доказательств отдела полиции N 5 УМВД России по "данные изъяты" по квитанции от 21 января 2022 года N 80, постановлено хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу в отношении лица, сбывшего Савичу Б. указанное наркотическо средство. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гареевой А.У, выслушав прокурора Батюкова Д.Г, поддержавшего доводы кассационного представления, выступления Савича Б, адвоката Краснова В.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

вышеуказанным приговором Савич Б. признан виновным и осужден в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенном с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено Савичем Б. 19 декабря 2021 года в Ленинском районе г. Екатеринбурга при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении заместитель прокурора Свердловской области Юровских А.В. просит апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2023 года отменить. В обоснование указывает, что судом апелляционной инстанции нарушены требования ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ. Так, апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 декабря 2022 года ранее постановленный в отношении Савича Б. приговор от 12 сентября 2022 года был изменен, исключено из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний осужденного в судебном заседании указание на то, что он угощал знакомых наркотическими средствами, исключено осуждение Савича Б. по признаку сбыта наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), определено считать его осужденным за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, смягчено назначенное наказание до 6 лет 9 месяцев лишения свободы, смарт часы " "данные изъяты"" в металлическом корпусе, конфискованные решением суда первой инстанции, переданы по принадлежности Савичу Б. или по его заявлению иным лицам. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 августа 2023 года, основанием для вынесения которого послужила подача адвокатом осужденного кассационной жалобы, апелляционное определение от 8 декабря 2022 года отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.

Полагает, что поскольку кассационное представление об отмене апелляционного определения от 8 декабря 2022 года по доводам, направленным на ухудшение положения Савича Б, не приносилось, при новом апелляционном рассмотрении дела 8 ноября 2023 года судом второй инстанции изменения в приговор от 12 сентября 2022 года в части исключения квалифицирующего признака преступления, снижения Савичу Б. наказания и возвращения осужденному вещественного доказательства - смарт часов, необоснованно не внесены.

В кассационной жалобе адвокат Холина Ю.В. не соглашается с судебными решениями, просит отменить приговор и прекратить производство по делу. По мнению автора жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие покушение Савича Б. на сбыт наркотических средств. Адвокат полагает, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт приобретения осужденным наркотических средств, все обвинение основано исключительно на показаниях в качестве подозреваемого и обвиняемого, от которых Савич Б. отказался на этапе предварительного расследования, пояснив, что они были даны под давлением сотрудников полиции. Заявляет, что Савич Б. был лишен возможности давать показания на родном (сербском) языке, отказ от переводчика был вынужденным. Считает, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку указанные в нем понятые не существуют, в протоколе не указаны технические средства, применяемые при производстве следственного действия, не указано процессуальное положение Савича Б. и "данные изъяты" которым не разъяснялись процессуальные права, в следственном действии не участвовал адвокат, специалист не предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ. С учетом изложенного, производные от указанного протокола доказательства также являются недопустимыми. Заявляет, что выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку Савич Б. является потребителем наркотических средств, состоит на учете с соответствующим диагнозом, привлекался к административной ответственности. Вывод о том, что все изъятые наркотические средства предназначены для сбыта, суд сделал только исходя из массы наркотического вещества. Утверждает, что переписка Савича Б. в телефоне не свидетельствует о причастности осуждённого к незаконному сбыту наркотических средств.

Обращает внимание, что суд апелляционной инстанции принял решение ухудшающее положение осужденного, поскольку в части исключения квалифицирующего признака преступления и снижения наказания, изменения в приговор не внесены.

В кассационной жалобе осужденный Савич Б. не соглашается с юридической оценкой совершенного преступления, просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить срок назначенного наказания. В обоснования жалобы указывает, что суд апелляционной инстанции ухудшил его положение, поскольку не внес соответствующие изменения в приговор в части исключения квалифицирующего признака преступления и снижения наказания. Считает, что в судебных решениях отсутствуют доказательства умысла на сбыт наркотических средств, а также способа сбыта, исследованная переписка с мессенджера не свидетельствует о намерении сбыть весь объем изъятых наркотических средств, при том, что он является потребителем, состоит на учете у нарколога. Полагает, что судами необоснованно отвергнуты доводы защиты о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия. Указывает на отсутствие лиц, привлекаемых в качестве понятых, внесение неудостоверенных изменений в протокол, отсутствие записи о разъяснении процессуальных прав, а также совершение процессуальных действий в отсутствие переводчика. Автор жалобы не соглашается с решением суда в части вещественного доказательства, смарт часов, поскольку доказательств их использования как орудия или средства совершения преступления не имеется, просит вернуть смарт часы по принадлежности.

В возражении на кассационную жалобу адвоката заместитель прокурора Ленинского района г. Екатеринбурга Козловских П.Ю, полагая судебные решения законными и обоснованными, просит оставить их без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, возражений, выслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

На основе полного и всестороннего исследования доказательств, представленных как стороной обвинения, так и защиты, суд в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона дал оценку каждому из них на соответствие требованиям относимости, допустимости и достоверности, а всем в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела и пришел к правильному выводу о виновности Савича Б. в совершении преступления, за которое он осужден.

Доводы жалобы о недоказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт некротических средств, обосновании приговора противоречивыми и недопустимыми доказательствами, а в целом о нарушении судами уголовно-процессуального закона при их проверке и оценке, что привело к неправильной квалификации действий Савича Б, нарушении права на защиту и справедливое судебное разбирательство, а также об оказанном давлении сотрудниками полиции на осужденного при даче первоначальных показаний в ходе предварительного расследования повторяют процессуальную позицию стороны защиты, избранную ей при рассмотрении дела на предыдущих стадиях судебного производства.

Однако, указанная позиция в полном объеме проверена судами нижестоящих инстанций и отвергнута как несостоятельная, с приведением аргументов, опровергающих ее.

Проверяя изложенную версию и в суде кассационной инстанции, судебная коллегия исходит из того, что в ходе судебного разбирательства по первой инстанции, выслушав осужденного Савича Б, не признавшего вину в совершении инкриминируемого преступления, исследовав обстоятельства, в соответствии со ст. 73 УПК РФ подлежащие доказыванию, суд, как того требуют положения уголовно-процессуального закона, подробно изложил исследованные доказательства, подтверждающие вину осужденного, совокупность которых правильно счел достаточной, оценив их по правилам ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Так, в подтверждение выводов о виновности Савича Б. суд справедливо сослался на показания свидетелей:

- "данные изъяты" сотрудников полиции, об обстоятельствах задержания Савича Б, у которого имелись признаки наркотического опьянения, в связи с чем последний был доставлен в ДЧ ОП N 5 УМВД России по г. "данные изъяты" где в ходе личного досмотра в присутствии понятых у Савича Б. было изъято 20 гипсовых слепков и один маленький слепок, сотовый телефон, смарт часы;

- "данные изъяты" принимавших участие в качестве понятых и подробно пояснивших о ходе и результатах проведенного следственного действия;

- "данные изъяты" следователя отдела по РПТО ОП N 5 СУ УМВД России по г. "данные изъяты", пояснившей об обстоятельствах изъятия у Савича Б. в ходе личного досмотра комков с наркотическим средством - мефедрон, а также об обстоятельствах осмотра квартиры по месту жительства Савича Б. в присутствии понятых, где в ходе осмотра было изъято, в том числе 20 свертков с веществом, изолента, весы, блендер, чаша со следами глины.

Приведенные показания согласуются с письменными материалами уголовного дела: протоколами личного досмотра, осмотра места происшествия, по результатам которого изъяты 20 свертков, а также иные предметы расфасовки и упаковки, осмотра предметов, в том числе мобильного телефона, в котором обнаружена информация, являющаяся по своему содержанию зашифрованной информацией по организации незаконного сбыта наркотических средств, справкой об исследовании и заключениями экспертов, в том числе об определении наименования и массы наркотического средства и иными, подробно изложенными в приговоре.

Каждое из доказательств, использованных судом в процедуре доказывания, в приговоре раскрыто, проанализировано. Оснований не доверять им у суда не имелось, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, последовательны, согласуются между собой и дополняют друг друга, каких-либо противоречий, которые могли бы повлиять на выводы о виновности и квалификацию действий осужденного либо иным образом быть истолкованы в его пользу, не содержат.

Протоколы осмотра места происшествия, осмотра предметов составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, всем участвующим лицам до начала проведения следственных действий разъяснены процессуальные права и обязанности, по их окончании протоколы были предъявлены для ознакомления всем участникам, подписаны ими, при этом каких-либо замечаний не поступило. Отраженные в протоколах ход и результаты следственных действий подтверждены и показаниями допрошенных свидетелей, принимавших участие в качестве понятых. Вопреки доводам жалобы защитника, основанных на неправильном толковании уголовно-процессуального закона, участие понятых в следственных действиях не являлось обязательным, ввиду применения технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. При этом довод адвоката о том, что при проведении осмотра места происшествия не участвовали понятые, ничем не мотивирован, каких-либо объективных данных об отсутствии понятых стороной защиты суду не представлено. Осмотр квартиры был проведен с согласия осужденного Савича Б. и "данные изъяты" Отсутствие адвоката при осмотре места происшествия не свидетельствует о нарушении права Савича Б. на защиту, поскольку он был проведен до возбуждения уголовного дела.

Экспертные исследования проведены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и правилами проведения судебных экспертиз, уполномоченными лицами - экспертами, имеющими познания в данной области и значительный стаж работы по специальности, выводы являются обоснованными, понятными и согласуются с иными доказательствами, а сами заключения полностью отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ.

Заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела, равно как и причин для оговора осужденного из материалов дела не усматривается и в судебном заседании не установлено. Избирательного подхода к оценке доказательств, игнорирования доводов стороны защиты и непринятия должных мер к их проверке в целях всестороннего и объективного разбирательства по делу не имеется. В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, в частности, расценил как недостоверные показания осужденного, заявившего о своей невиновности в совершении инкриминируемого преступления, критически отнесся к показаниям свидетеля "данные изъяты" в той части, что Савич Б. по почте из "данные изъяты" присылали одежду, которую он продавал. Убедительные мотивы в обоснование принятого решения приведены в приговоре.

При таком положении следует признать, что нормы процессуального закона, регулирующие порядок проверки доказательств и правила их оценки, судом были соблюдены.

Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства подтвержден количеством (массой) изъятого наркотика, который был расфасован и упакован в удобную для сбыта упаковку (20 отдельных свертков), наличие в квартире Савича Б. предметов для расфасовки: пакетов "зип-лок", изоленты, весов для взвешивания, в том числе чистых пакетов, а также сведениями, содержащимися в мобильном телефоне осужденного - переписки с различными лицами, в которой использовались термины, доступные для понимания смысла собеседников, а также присутствуют фразы явно свидетельствующие о продаже наркотических средств.

Масса наркотического средства - 98, 49 грамма достоверно определена экспертным исследованием и в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств.., для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" составляет крупный размер.

Вместе с тем, судебные решения в части наличия в действиях Савича Б. квалифицирующего признака "совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")" подлежат изменению в связи с допущенными судом апелляционной инстанции нарушениями, подпадающими под требования ст. 401.15 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Так, при апелляционном рассмотрении дела 8 декабря 2022 года ранее постановленный в отношении Савича Б. приговор от 12 сентября 2022 года был изменен, исключены из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний осужденного в судебном заседании указания о том, что он угощал знакомых наркотическими средствами, исключен квалифицирующий признак "совершение преступления с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет")", смягчено назначенное наказание, разрешена судьба вещественного доказательства.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 29 августа 2023 года, апелляционное определение от 8 декабря 2022 года отменено, уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение. При этом основанием для вынесения кассационного определения послужила подача кассационной жалобы адвокатом осужденного, кассационного повода для обсуждения вопроса о необоснованном исключении из обвинения квалифицирующего признака не было.

При новом апелляционном рассмотрении дела 8 ноября 2023 года суд апелляционной инстанции вышеприведенные изменения, внесенные апелляционным определением от 8 декабря 2022 года в приговор от 12 сентября 2022 года, не внес.

В этой связи действия осужденного Савича Б. следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом ставит вопрос в кассационной жалобе осужденный, не имеется.

Вносимые в квалификацию действий осужденного Савича Б. изменения дают основания для смягчения наказания за совершение данного преступления, с учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также примененной судом ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В остальной части наказание Савичу Б. назначено в соответствии со ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступления, обстоятельств его совершения, данных о личности виновного, наличия смягчающих обстоятельств, таких как: наличие малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, положительные характеристики, состояние здоровья осужденного и его матери, нуждающейся в заботе, а также влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом, не установлено.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, предусматривающих смягчение наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, а также оснований для изменения категории тяжести в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения ст.ст. 53.1, 73 УК РФ суды не усмотрели, убедительно мотивировав свое решение. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

В соответствии с п. 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

Отягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 63 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание осужденному Савичу Б, - исправительная колония строгого режима, назначен на основании п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ верно.

Вещественные доказательства - смарт-часы " "данные изъяты"" в металлическом корпусе подлежат передаче по принадлежности Савичу Б. или по его заявлению иным лицам, на что было указано в апелляционном определении от 8 декабря 2022 года.

В апелляционном порядке проверка законности и обоснованности приговора в целом проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Апелляционное определение отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ, содержит убедительные мотивы принятого решения.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 12 сентября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 8 ноября 2023 года в отношении Савича Бранко изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при изложении показаний осужденного в судебном заседании указание о том, что он угощал знакомых наркотическими средствами, исключить осуждение Савича Б. по признаку сбыта наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), считать осужденным Савича Б. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, снизить назначенное наказание до 6 лет 8 месяцев лишения свободы, смарт-часы " "данные изъяты"" в металлическом корпусе передать по принадлежности Савичу Б. или по его заявлению иным лицам.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи