Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 03 июля 2024 г. по делу N 7У-2152/2024[77-1017/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего Малышевой Н.В.

судей Гаврилова Е.В, Резниченко Е.В.

при ведении протокола секретарем Бочкаревой А.П, с участием прокурора Луговской И.С, осужденного ФИО1, защитника Нижегородцевой Е.В, потерпевшего ФИО5 и его представителя - адвоката Кузьменко А.О, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Нижегородцевой Е.В. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 3 мая 2023 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 16 ноября 2023 года,

УСТАНОВИЛА:

по приговору Центрального районного суда г. Хабаровска от 3 мая 2023 года

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ, несудимый, осужден:

по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 2911 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет со штрафом в размере двукратной суммы взятки, то есть в размере "данные изъяты" руб, с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий сроком на 1 год 6 месяцев, с лишением классного чина старшего советника юстиции, по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года 6 месяцев со штрафом в размере "данные изъяты" руб, с лишением классного чина старшего советника юстиции, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно к лишению свободы на срок 5 лет 11 месяцев в исправительной колонии общего режима, со штрафом "данные изъяты" руб, с лишением права занимать должности в государственных органах и органах местного самоуправления, связанные с осуществлением функций представителя власти или с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных полномочий сроком на 1 год 6 месяцев, с лишением классного чина старшего советника юстиции, разрешены вопросы о мере пресечения, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей, нахождения под домашним арестом и запретом определенных действий, судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 16 ноября 2023 года приговор в отношении ФИО1 изменен:

определено считать дополнительным наказанием, назначенным по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 2911 УК РФ и по совокупности преступлений в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, лишение права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти на срок 1 год 6 месяцев.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Судебные решения в отношении осужденных этим же приговором суда ФИО9 и ФИО10 в кассационном порядке не обжалованы.

ФИО1 осужден

за покушение на посредничество во взяточничестве, то есть непосредственная передача взятки по поручению взяткодателя и иное способствование взяткодателю и взяткополучателю в достижении и реализации соглашения между ними о получении и даче взятки, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере;

Преступления совершены во время и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Нижегородцева Е.В. выражает несогласие с судебными решениями ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов.

Полагает, вывод суда о признании ФИО1 виновным в покушении на посредничество во взяточничестве основан на неправильном применении уголовного закона и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что по делу установлено отсутствие взяткополучателей и взяткодателя, а также прямого умысла у ФИО1 на передачу взятки в интересах ФИО5, что исключает квалификацию действий осужденного по ст. 2911 УК РФ.

Считает, что показаниями ФИО5, данными в судебном заседании, показаниями свидетеля ФИО8 опровергается версия обвинения о том, что ФИО5 11 апреля 2019 года деньги передавал в качестве взятки должностным лицам за прекращение уголовного дела, что судом при постановлении приговора не учтено, и оснований для вывода о наличии у ФИО5 прямого умысла на передачу взятки у суда не имелось.

Утверждает об отсутствии доказательств, подтверждающих, что ФИО1 и ФИО9 были введены в заблуждение ФИО10 относительно наличия должностного лица, уполномоченного прекратить уголовное дело и готового сделать это за взятку.

Считает, что судом не дана надлежащая оценка исследованным доказательствам, и указанная в приговоре последовательность событий, не соответствует фактическим обстоятельства, установленным в ходе судебного разбирательства.

Анализируя показания ФИО1, ФИО10 и ФИО9, показания свидетелей и материалы дела, утверждает об отсутствии у ФИО1 осведомленности о том, что ФИО10 намерен передать деньги должностным лицам УМВД по г. Хабаровску, наделенным полномочиями по прекращению дела.

Обращает внимание на то, что показания ФИО1 от 12 апреля 2019 года содержат противоречия, опровергаются исследованными доказательствами по деду, даны в результате недозволенных методов ведения предварительного следствия.

Полагает, что при постановлении обжалуемого приговора положение ФИО1 необоснованно ухудшено по отношению к первому отменному приговору.

Утверждает, что показания ФИО1 о том, что он не имел умысли и не совершал 11 апреля 2019 года действий, направленных на хищение денежных средств, объективно подтверждаются рядом исследованных доказательств: показаниями ФИО9, аудиозаписями разговора с ФИО5 в ходе оперативного эксперимента, протоколом оперативного эксперимента от 11 апреля 2019 года, показаниями ФИО5

Считает, что исходя из фактических обстоятельств, установленных по делу, у суда не имелось основания для квалификации действий ФИО1 как мошенничество или покушение на мошенничество, так как в действиях осужденного отсутствуют обязательные признаки состава данного преступления, такие как, умысел на хищение путем обмана и поступление чужого имущества в его незаконное владение, наличие которых ошибочно признано судом установленным.

По мнению адвоката, судом при назначении наказания неправильно применен уголовный закон, не приведены мотивы назначения самого строгого вида наказания, при этом ФИО9, за это же преступление, суд назначил более мягкое наказание, не мотивировав свое решение.

Полагает о наличии оснований для признания смягчающим наказание обстоятельством активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, и как следствие, применение ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Указывает, что суд, признав наличие ряда смягчающих обстоятельств, не снизил наказание, которое ранее было назначено приговором от 29 сентября 2021 года по ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 2911 УК РФ.

Считает, что дополнительное наказание в виде лишения классного чина назначено без достаточных на то оснований, без приведения мотивов принятого решения, без учета обстоятельств, указанных в ст. 60 УК РФ. Полагает об отсутствии оснований для назначения дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься деятельностью по ч. 3 ст. 2911 УК РФ, санкцией которой обязательного назначения такого вида дополнительного наказания не предусмотрено.

Указывает, что суд не зачел время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Утверждает, что суд нарушил принцип непосредственности и устности судебного разбирательства, обосновал приговор не исследованными доказательствами.

Полагает о несоблюдении судом требований ст.ст. 87, 88 УПК РФ при оценке доказательств - показаний ФИО5, ФИО8, ФИО9, не раскрыл содержание доказательств, необоснованно отклонил доводы ФИО11 о применении физического и психологического насилия без учета сведений, имеющихся в материалах дела.

Считает, что в приговоре существенно сокращены и искажены показания свидетелей защиты ФИО12 и ФИО13, содержание нотариально заверенной переписки ФИО25 от 11 апреля 2019 года посредством "WhatsApp" с супругой и ФИО24.

Выражает несогласие с выводами суда относительно недопустимости доказательств, об отсутствии на момент проведения оперативного эксперимента постановления о его проведении.

Утверждает о нарушении принципов равноправия и состоятельности сторон, необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств стороны защиты, необоснованно признаны доказательства, представленные стороной защиты недопустимыми - заключения специалистов, акт экспертного исследования показания специалиста ФИО26 при первом рассмотрении дела, показания свидетелей ФИО27, ФИО28, ФИО29. Не получило оценки суда в приговоре исследованное доказательство - протокол осмотра компакт-диска с информацией о соединениях абонентского устройства ФИО30.

Суд не разрешилходатайство защиты об исключении доказательств - протокола оперативно-розыскного мероприятия "Оперативный эксперимент" от 11 апреля 2019 года, проведенного без постановления о его проведении, и как следствие, доказательств, полученных по результатам его проведения. Не разрешилсуд ходатайство ФИО23 о признании недопустимым доказательством протокола допроса ФИО33 от 4 января 2020 года.

Считает, что судом апелляционной инстанции должная оценка доводам защиты не дана.

Просит приговор и апелляционное определение изменить: переквалифицировать действия с ч. 3 ст. 30, п. "а, б" ч. 3 ст. 2911 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, смягчить основное наказание, исключить указание о лишении классного чина и лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, зачете времени содержания под стражей в срок лишения свободы до вступления приговора в законную силу, по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ - отменить и прекратить дело за отсутствием в деянии состава преступления.

Заслушав доклад судьи Малышевой Н.В, выступления осужденного и адвоката Нижегородцевой Е.В, поддержавших доводы кассационной жалобе, прокурора полагавшего о наличии основания для изменения судебных решений в части зачета в срок лишения свободы времени нахождения под запретом определенных действий, потерпевшего и его представителя, утверждавших о законности, обоснованности и справедливости судебных решений, судебная коллегия, исследовав материалы дела, полагает кассационную жалобу защитника не подлежащей удовлетворению.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ под законностью судебных решений как предметом судебного разбирательства в кассационном порядке понимается их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов с учетом оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения.

При этом круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду неправильного применения уголовного закона и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания.

Таких нарушений закона, влекущих отмену или изменение судебных решений в отношении ФИО1 по доводам кассационной жалобы адвоката, не установлено.

Как следует из материалов уголовного дела, все обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, судом установлены, уголовное дело рассмотрено судом в пределах предъявленного осужденному ФИО1 обвинения, с соблюдением принципов состязательности сторон и презумпции невиновности, сторонам обвинения и защиты были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей.

Обвинительный приговор отвечает требованиям ст.ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ, в нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, на основании которых суд пришел к выводу о виновности ФИО1 в инкриминированных ему преступлениях.

Фактические обстоятельства совершения ФИО1 посредничества во взяточничестве в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, в покушении на хищение денежных средств путем обмана в крупном размере, установлены судом на основе доказательств, исследованных в судебном заседании, в частности, показаний ФИО1 и ФИО9, данных в ходе предварительного расследования, показаний ФИО10, показаний потерпевшего ФИО5, свидетелей ФИО14, ФИО15 ФИО16, ФИО17, результатов оперативно-розыскной деятельности, показаний ФИО13 и ФИО12 о порядке проведения оперативных и следственных мероприятий, данных, отраженных в протоколах следственных действий.

Допустимость показаний ФИО1, данных в ходе предварительного расследования судами проверена и обоснованно подтверждена, поскольку получены с соблюдением закона. Кроме того, эти показания ФИО1 нашли свое подтверждение при проверке других доказательств по делу.

Показания осужденного ФИО9, данные в ходе предварительного расследования, суд обоснованно положил в основу приговора, достоверность указанных показаний осужденный ФИО9 подтвердил после их оглашения. Эти показания оценены судом в совокупности с иными исследованными доказательствами.

Правильную оценку суд дал и показаниям ФИО5 об обстоятельствах и основаниях передачи им денежных средств ФИО1 и ФИО9, и обоснованно признав их достоверными, поскольку они последовательны, подтверждаются результатами оперативно-розыскной деятельности, другими доказательствами, приведенными в приговоре. При этом каких-либо оснований для умышленного искажения фактических обстоятельств дела или для оговора осужденного ФИО1 с его стороны суд не установил.

Доводам стороны защиты о незаконности результатов оперативно-розыскной деятельности, судами дана надлежащая оценка после проверки порядка проведения и сбора оспариваемых доказательств, отраженного в соответствующих протоколах и документах, соблюдения требований закона, регламентирующих эту процедуру в отношении ФИО1 как действующего работника прокуратуры. Выводы судов основаны на материалах уголовного дела и требованиях закона.

С учетом данных о правовых и фактических основаниях производства оперативно-розыскного мероприятия, преследуемых целях, процедуре проведения, документах, составленных по их итогам, суды, проверив ход проведения путем изучения составленных документов, вещественных доказательств, показаний участников исследуемых событий, ФИО13, ФИО31, ФИО32, обоснованно не усмотрели оснований для признания недопустимыми доказательств, связанных с результатами мероприятия оперативного характера.

В приговоре приведены основания, по которым были приняты одни доказательства, как согласующиеся и достоверные, и отвергнуты другие, в частности, показания свидетелей ФИО18, ФИО19, ФИО20

Доказательства, положенные в основу осуждения ФИО1, собраны с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ и ст. 86 УПК РФ, проверены судом в порядке ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми оснований не имеется.

Обстоятельств, указывающих на неполноту судебного следствия, что исключало бы постановление законного приговора в отношении ФИО1, не установлено.

Данных, свидетельствующих об изложении в приговоре и апелляционном определении показаний допрошенных лиц, содержания письменных доказательств, так, чтобы это искажало существо исследованных доказательств и позволяло дать иную оценку, нежели ту, которая содержится в судебных решениях, не установлено.

Доводы стороны защиты о необоснованном осуждении ФИО1, судебная коллегия находит несостоятельными, противоречащими материалам дела и исследованным в судебном заседании доказательствам.

Вопреки доводам стороны защиты, по результатам рассмотрения уголовного дела после отмены предыдущего приговора ввиду допущенных судом при его постановлении противоречий в выводах, не допущено ухудшения положения ФИО1

Действиям осужденного ФИО1 суд дал правильную юридическую оценку. Оснований для иной квалификации его действий у суда не имелось и доводы защиты о неправильном применении уголовного закона не основаны на фактических обстоятельствах, установленных по делу.

Назначенное осужденному ФИО1 наказание, с учетом внесенных изменений, как за каждое совершенное преступление, так и назначенное на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, соответствует положениям ст.ст. 6, 60 УК РФ, оно назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

При назначении наказания суд учел все смягчающие наказание обстоятельства, иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих, из материалов дела не усматривается.

Выводы суда в части назначения дополнительного наказания, лишения классного чина судом мотивированы, а назначенное ФИО1 наказание является справедливым.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ.

Доводы кассационной жалобы адвоката соответствуют позиции, избранной стороной защиты в ходе судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу и аналогичны доводам апелляционных жалоб.

Все доводы защиты в полном объеме проверены при рассмотрении дела судебными инстанциями и отвергнуты как несостоятельные после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, опровергающих позицию стороны защиты.

С подробными, содержащимися в приговоре и апелляционном определении, выводами судов о доказанности совершения ФИО1 указанных преступлений, соглашается и судебная коллегия, не усматривающая необходимости в повторном изложении выводов судов, поскольку доводы осужденного в этой части соответствуют ранее заявленным.

Вместе с тем, в соответствии с требованиями ст. 401.16 УПК РФ, судебные решения в отношении ФИО1 подлежат изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени нахождения под запретом определенных действий.

В соответствии с п.п. 5, 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны окончательная мера наказания, подлежащая отбытию подсудимым на основании ст.ст. 69-72 УК РФ, а также решение о зачете в срок окончательного наказания времени содержания под стражей, домашнего ареста, запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ (запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения), или он помещался в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях.

При определении общего срока содержания под стражей, подлежащего зачету в срок окончательного наказания согласно правилам, установленным в ст. 72 УК РФ, суд учитывает время содержания подсудимого под стражей с момента поступления уголовного дела в суд и до вступления обвинительного приговора в законную силу, если подсудимому в период судебного производства по уголовному делу избиралась мера пресечения в виде заключения под стражу, а также время его содержания под стражей в период досудебного производства.

По смыслу положений ст. 72 УК РФ и указания, содержащегося в п. 11 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, периоды времени, в течение которых к подозреваемому, обвиняемому применялись меры пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ (запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения) засчитываются в срок содержания под стражей, в связи с чем подлежали учету при исчислении общего срока содержания под стражей.

Запрет, предусмотренный п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ, засчитывается в срок содержания под стражей из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей (п. 11 ч. 10 ст. 109 УПК РФ).

В соответствии с правилами исчисления сроков наказаний и зачета наказания, в случае назначения отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима согласно п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Исходя из приведенных норм уголовно-процессуального и уголовного законов в их взаимосвязи, мера пресечения в виде запрета определенных действий, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ, засчитывается в срок лишения свободы путем последовательного применения положений п. 11 ч. 10 ст. 109 УПК РФ и положений п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ, то есть, сначала - в срок содержания под стражей, а затем - в срок лишения свободы, что не было принято во внимание судами первой и апелляционной инстанций.

ФИО1 под запретом, предусмотренным п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ (запрет выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения), находился в периоды с 11 декабря 2019 года по 10 апреля 2020 года, с 15 сентября 2022 года по 2 мая 2023 года, и которые, исходя из приведенных норм закона в их взаимосвязи подлежат зачету вначале в срок содержания под стражей, а затем в срок лишения свободы с применением коэффициента кратности - один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В связи с тем, что необходимый, в соответствии с требованиями закона, зачет не был произведен при постановлении приговора и при пересмотре судом апелляционной инстанции, судебные решения подлежит изменению.

Руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Центрального районного суда г. Хабаровска от 3 мая 2023 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Хабаровского краевого суда от 16 ноября 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

На основании п. 11 ч. 10 ст. 109 УПК РФ зачесть в срок содержания ФИО1 под стражей время запрета определенных действий, предусмотренных п. 1 ч. 6 ст. 1051 УПК РФ, в период с 11 декабря 2019 года по 10 апреля 2020 года, с 15 сентября 2022 года по 2 мая 2023 года из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей, подлежащего последовательному зачету в соответствии с п. "б" ч. 31 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Нижегородцевой Е.В. - без удовлетворения.

Председательствующий Н.В. Малышева

Судьи Е.В. Гаврилов

Е.В. Резниченко