Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2009 г. N Ф04-2449/2009(5309-А27-29)(6044-А27-29) Признавая частично недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что осуществляемая предпринимателем в спорные периоды времени деятельность подлежит обложению ЕНВД, следовательно, исчисление налоговым органом налогов по общей системе налогообложения является необоснованным, отказ в признании недействительным оспариваемого решения мотивирован доказанностью факта включения предпринимателем в стоимость реализуемого товара НДС, несмотря на применения системы налогообложения в форме ЕНВД, и обоснованности отказа в предоставлении вычета и доначисления НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 30 апреля 2009 г. N Ф04-2449/2009(5309-А27-29)(6044-А27-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, Т.П.Н. (далее по тексту - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными принятых инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее по тексту - Инспекция) ненормативных правовых актов: решения N 87 от 30.06.2008 и требования N 310476 от 02.09.2008 об уплате налога, пени и штрафа, в общей сумме 261 038,29 рублей.

Решением от 01.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 20.02.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное предпринимателем требование удовлетворено частично. Решение Инспекции N 87 от 30.06.2008 признано недействительным в части доначисления единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) в сумме 31 398,30 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату ЕСН в сумме 7 848,73 рублей, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) за неуплату ЕСН в виде штрафа в сумме 6 379,60 рублей, в части начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 25 252,98 рублей, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 8 775,60 рублей. В удовлетворении заявленного требования в остальной части отказано.

Предприниматель просит отменить принятое 01.12.2008 Арбитражным судом Кемеровской области по делу решение в части признания законным и обоснованным доначисления ему НДС за I - IV кварталы 2005 и 2006 годов в размере 107 066 рублей и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленного им требования.

Налоговый орган просит отменить принятое 01.12.2008 Арбитражным судом Кемеровской области по делу решение, и вынесенное 20.02.2009 Седьмым арбитражным апелляционным судом по результатам его пересмотра постановление в части удовлетворённых требований предпринимателя.

Предприниматель в предоставленном отзыве просит кассационную жалобу налогового органа оставить без удовлетворения. По мнению предпринимателя, судом не учтено, что на основании судебных актов, вынесенных по делу N А27-15008/2006-5, принято решение по делу N А27-4721/2007-5, которое в настоящий момент обжалуется в арбитражный суд кассационной инстанции.

Инспекция не предоставила отзыв на кассационную жалобу предпринимателя.

Предпринимателем в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Судебная коллегия кассационной инстанции в соответствии со ст.ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы предпринимателя и налогового органа, изложенные в кассационных жалобах, и возражения заявителя на доводы заинтересованного лица, закреплённые в отзыве, заслушав в судебном заседании предпринимателя, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при принятии решений в обжалуемой части норм материального и процессуального права, не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела следует, что должностными лицами Инспекции на основании решения от 11.04.2008 N 232 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления всех налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, результаты которой отражены в акте N 70 от 02.06.2008.

По результатам выездной налоговой проверки 30.06.2008 заместителем начальника Инспекции принято решение N 87, согласно которого предприниматель признан виновным в совершении налоговых правонарушений и привлечён к ответственности по п. 1. ст. 122 НК РФ:

за неполную уплату единого социального налога (далее по тексту - ЕСН) за 2005 год (в федеральный бюджет, территориальный фонд обязательного медицинского страхования и федеральный фонд обязательного медицинского страхования) в виде штрафа, общая сумма которого составила 6 279,6 рублей;

за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) за II - IV кварталы 2005 года в виде штрафа, общая сумма которого составила 8 775,6 рублей.

Также предпринимателю предложено перечислить в бюджет:

доначисленные налоги, в том числе: ЕСН за 2005 год в размере 31 398,3 рублей и НДС за I - IV кварталы 2005 года - 69 219 рублей, за I - IV кварталы 2006 года - 37 847 рублей;

пени, начисленные за несвоевременное перечисление в бюджет ЕСН и НДС в размере 33 101,71 рублей.

Основанием доначисления ЕСН за 2005 года послужил вывод Инспекции о завышение расходов на сумму 472 040 рублей, оплаченных закрытому акционерному обществу "Лерон", отсутствие данных о которым в Едином государственном реестре юридических лиц и регистрации в налоговых органах в качестве налогоплательщика свидетельствует о его отнесении к категории несуществующего контрагента. Вышеизложенное обстоятельство явилось основанием для доначисления НДС за I - IV кварталы 2005 года.

Инспекция, признавая необоснованным действия предпринимателя по применению при исчислении НДС с осуществляемой им в 2006 году деятельности по реализации автомобильных запасных частей в розницу права, закреплённого в ст. 171 НК РФ на применение налогового вычета, исходила из того, что данный вид деятельности подлежит обложению единым налогом на вменённый доход. Закреплённая в п. 5 ст. 173 НК РФ обязанность лиц, не являющихся налогоплательщиками, исчисляют сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, в случае выставления ими покупателю счетов-фактур с выделением суммы налога на добавленную стоимость не предусматривает возможность уменьшения её на налоговые вычеты, то есть использование права, установленного ст. 171 НК РФ для лиц, являющихся плательщиками НДС.

Основанием доначисления ЕНВД за I - IV кварталы 2005 года, I - IV кварталы 2006 года явилось занижение предпринимателем используемой им для осуществления деятельности площади торгового зала, учитываемой при исчислении налога в качестве физического показателя. В обоснование вышеизложенного довода положены данные, полученные от государственного предприятия Кемеровской области "Центр технической инвентаризации Кемеровской области" и в ходе осмотра, изложенные в протоколе от 28.05.2008.

Налоговым органом предпринимателю направлено требование N 310476 от 02.09.2008 об уплате начисленных в ходе проверки налогов, пени и штрафных санкций.

Предприниматель, обжалуя действия налогового органа по доначислению налогов, ссылается на следующие обстоятельства.

Оспаривая действия налогового органа по доначислению НДС за I - IV кварталы 2005 года предприниматель ссылается на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлениях от 12.10.2006 N 53, от 23.10.2007 N 1238/07, в соответствии с которой Налоговый кодекс Российской Федерации не ставит в зависимость право налогоплательщика на получение налогового вычета от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности, к затратам в смысле главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Предприниматель, обжалуя действия налогового органа по доначислению НДС за I - IV кварталы 2006 года, путём уменьшения суммы заявленной предпринимателем к качестве налогового вычета, ссылается на тот факт, что данное обстоятельство ранее уже было предметом оценки налогового органа в рамках проведённой камеральной проверки предоставленных деклараций за данные периоды, по результатам которой принято решение о правильности суммы, заявленной к возмещению. В подтверждение вышеизложенного довода предпринимателем предоставлена копия сберегательной книжки серии НЖ 9789320 (т. 1 л.д. 65). Оспаривая вывод налогового органа о том, что в 2006 году он не являлся плательщиком НДС, предприниматель сослался на вступившее в законную силу решение, принятое 29.12.2006 Арбитражным судом Кемеровской области по делу N А27-15188/2006-5, которое является преюдициальным.

Предприниматель, обжалуя вынесенное налоговым органом 02.09.2008 требование N 310476, ссылается на несоответствие его содержания требованиям п. 4 ст. 69 НК РФ, вследствие отсутствия информации об основаниях взимания налога, размере недоимки, периода формирования задолженности и пеней.

Предпринимателем заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебных актов по делам NN А27-11934/2008-2, А27-12824/2008-2, поскольку данные акты будут иметь преюдициальное значение при рассмотрении данного дела. Из описательной части решения от 01.12.2008 следует, что Арбитражным судом Кемеровской области заявленное ходатайство отклонено, вследствие того, что рассмотрение настоящего дела возможным до разрешения указанных дел по требованиям: об обязании налоговый орган возвратить денежные средства (дело N А27-12824/2008-2), о признании незаконным требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа N 310476 от 02.09.2008 (дело N А27-11934/2008-2), поскольку вопросы, которые входят в предмет доказывания по вышеназванным делам, не будут иметь преюдициальное значение по настоящему делу.

Арбитражный суд по результатам оценки осуществляемой предпринимателем в спорные периоды времени деятельности пришёл к выводу о том, что она подлежит обложению ЕНВД. Исходя из вышеизложенного, действия налогового органа по исчислению налогов по общей системе налогообложения (ЕСН, НДС) признано необоснованным.

Ввиду отсутствия у предпринимателя обязанности по исчислению в спорный период налогов по общей системе налогообложения действия налогового органа по привлечению его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и обязании уплатить пени признано необоснованным.

Отсутствие у налогоплательщика обязанности исчислять и уплачивать налоги по общей системе налогообложения, полученные налоговым органом в результате проведения встречных контрольных мероприятий сведения по взаимоотношениям заявителя с ООО "Лерон", признано не имеющим правового значения, вследствие того, что они не влияют на правильность определения налоговой базы по ЕНВД, ЕСН и на сумму НДС, подлежащую уплате заявителем в случае выделения соответствующей суммы налога при реализации товаров в вставленных покупателям счетах-фактурах.

Инспекция, обжалуя вывод суда о наличии у предпринимателя права на исчисление с деятельности по реализации товаров в розницу ЕНВД, ссылается на обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела N А27-15008/2006-5.

В соответствии с абз. 8 ст. 346.27 НК РФ, действующим в спорный период, устанавливается специальное значение понятия розничной торговли, согласно которому в целях обложения ЕНВД для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчёт или с использованием платёжных карт.

О безналичной форме расчётов в данной норме не упоминается, и Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает формы безналичных расчётов.

Кроме того, Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ с 01.01.2006 введена в действие новая редакция абз. 8 ст. 346.27 Кодекса, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчётов.

Налоговый орган, начисляя налоги по общей системе налогообложения, исходил из того, что доходы, полученные от реализации товаров по безналичному расчёту, должны входить в налогооблагаемую базу при их исчислении.

Учитывая изменения, внесённые в Кодекс с 01.01.2006, правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 20.10.2005 N 405-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина И.С.Ю. на нарушение его конституционных прав абзацем 8 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации", а также то, что по указанным вопросам ранее финансовыми и налоговыми органами давались противоречивые разъяснения, письмо Минфина Российской Федерации от 15.09.2005 N 03-11-02/37, посчитавшего возможным в связи с вышеизложенным не производить перерасчёт налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы, в случае, если налогоплательщиками, переведёнными на уплату единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчётов за товары при розничной торговле, судебная коллегия кассационной инстанции поддерживает вывод суда о незаконности действий налогового органа по исчислению налогов по общей системе налогообложения.

Судебная коллегия кассационной инстанции ссылку налогового органа на принятое Арбитражным судом Кемеровской области по делу N А27-15008/2006-5 решение признаёт необоснованной, поскольку при его рассмотрении правильность применяемого предпринимателем вида системы налогообложения в спорный период времени не проверялась.

Арбитражный суд, признав доказанным факт включения предпринимателем в стоимость реализуемого товара НДС, несмотря на применения системы налогообложения в форме ЕНВД, пришёл к выводу о соответствии действий налогового органа по возложению на предпринимателя обязанности перечислить в бюджет исчисленный НДС за I - IV кварталы 2005 года требованиям п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ.

Действия налогового органа по исключению из состава вычетов за I - IV кварталы 2006 года суммы в размере 37 847 рублей признаны законными. По результатам толкования норм, закреплённых в ст.ст. 171, 172 НК РФ, сделан вывод о том, что у предпринимателя, являющегося плательщиком ЕНВД, но выставляющего покупателям счета-фактуры с выделенной суммой НДС, отсутствует право на применение налоговых вычетов.

Предприниматель, обжалуя принятое арбитражным судом решение в части отказа в удовлетворении заявленных им требований ссылается на то, что выводы об обоснованности доначисления ему НДС за 2005, 2006 года сделаны без учёта обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения дела N А27-15188/2006-5, что повлияло на его правильность. По мнению предпринимателя, арбитражным судом не учтено грубое нарушение налоговым органом принадлежащих ему прав, путём возложения на него дополнительной обязанности по оплате НДС с деятельности, облагаемой системой налогообложения в виде ЕНВД.

Судебная коллегия кассационной инстанции, проверяя выводы арбитражного суда в части признания обоснованным действий по доначислению предпринимателю НДС за I - IV кварталы 2005 и 2006 годов исходя из доводов последнего, закреплённых в кассационных жалобах, признаёт их законными и сделанными на основании их правильного применения норм и оценки документов.

Судебная коллегия кассационной инстанции, ссылку предпринимателя на принятое Арбитражным судом Кемеровской области по делу N А27-15188/2006-5 решение признаёт необоснованной, поскольку при его рассмотрении правильность применяемого предпринимателем вида системы налогообложения в спорный период времени не проверялась.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает, что все юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства Инспекции и предпринимателя были рассмотрены судами согласно ч. 2 ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи и сделаны правильные выводы в обжалуемых частях.

Поскольку предпринимателем и налоговым органом документально не опровергнуты выводы суда, а доводы, изложены в кассационных жалобах, фактически направлены на переоценку выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций относительно обстоятельств по данному делу, которым судом на основе полного и всестороннего исследования доказательств, предоставленных сторонами, дана правильная оценка, основания для отмены или изменения вынесенных по делу судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб отсутствуют.

Нарушения арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при принятии обжалуемых судебных актов норм процессуального права не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 01.12.2008 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 20.02.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-9422/2008 оставить без изменения, кассационные жалобы предпринимателя Терехова Петра Николаевича и инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.