Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 мая 2009 г. N Ф04-2618/2009(5675-А45-29) При новом рассмотрении дела об отмене постановления о привлечении к административной ответственности суду необходимо установить факт первоначального обращения истца с заявлением в суд и причины оставления его без движения, а также выяснить основания пропуска заявителем срока на обжалование решения административного органа (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 5 мая 2009 г. N Ф04-2618/2009(5675-А45-29)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Гермес 1" (далее по тексту - общество) обратилось 04.12.2008 в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об отмене постановления межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Новосибирской области (далее по тексту - Инспекция) N 96 от 25.09.2008 о привлечении его к ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - Кодекс).

В обоснование заявленного требования общество ссылается на то, что проверка деятельности общества в отсутствие его законного представителя и проведение контрольной покупки должностным лицом налогового органа, неуполномоченного на его проведение ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", свидетельствует о получении административным органом доказательств, подтверждающих наличие в его действиях состава административного правонарушения, с нарушением закона.

По результатам рассмотрения заявления и приложенных к нему документов арбитражным судом принято решение о возбуждении на его основании дела N А45-21589/2008-2009, которое изложено в определении от 27.01.2009. Рассмотрение заявление по существу назначено на 09.02.2009.

В канцелярию Арбитражного суда Новосибирской области 06.02.2009 от общества поступило ходатайство о восстановлении срока на обжалование постановления Инспекции N 96 от 25.09.2008.

Решением от 11.02.2009 Арбитражного суда Новосибирской области обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной инстанции арбитражного суда законность и обоснованность принятого Арбитражным судом Новосибирской области по делу решения не проверялась.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятое 11.02.2009 Арбитражным судом Новосибирской области по делу решение, и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт.

Инспекция в предоставленном отзыве просит кассационную жалобу общества оставить без удовлетворения, ссылаясь на правильное применение Арбитражным судом Новосибирской области при принятии решения норм материального и процессуального права.

Представителями общества в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Судебная коллегия кассационной инстанции в соответствии со ст.ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы общества, изложенные в кассационной жалобы, и возражения налогового органа на них, закреплённые в отзыве, заслушав в судебном заседании представителей общества, проверив правильность применения Арбитражным судом Новосибирской области при принятии решения норм материального и процессуального права, считает его подлежащим отмене.

Из материалов дела следует, что на основании поручения N 43 от 10.09.2008 госналогинспектором Инспекции С. Т.И. проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее по тексту - Закон N 54-ФЗ) при осуществлении расчётов в магазине "Продукты", расположенном по ул. Володарского, дом 50, г. Куйбышева Новосибирской области, принадлежащего обществу, результаты которой изложены в акте N 005058.

В ходе проверки установлено наличие контрольно-кассовой машины модели ЭКР 22102 К, серии N 1510298, зарегистрированной 06.05.2006 в межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Новосибирской области в книге учёта за N 3257.

Осуществление расчётов Т. Л.В. за реализуемую газету "Вести", стоимостью 5 рублей, без применения контрольно-кассовой техники явилось основанием для вынесения 18.09.2008 в отношении общества протокола N 96.

В качестве оснований неприменения контрольно-кассовой техники налоговым органом также указан факт блокирования аппарата, в связи с окончание срока эксплуатации ЭКЛЗ 27.08.2008, и наличие в кассе денежных средств на сумму 68,60 рублей.

По результатам рассмотрения протокола начальником Инспекции 25.09.2008 принято решение, изложенное в постановлении N 96, в соответствии с которым обществом признано виновным в совершении административного правонарушения и привлечено к ответственности по ст. 14.5 Кодекса в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Общество, полагая, что налоговым органом наличие в его действиях вины основано на недопустимых доказательствах, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд, давая оценку предоставленным документам на предмет соблюдения обществом, закреплённого в п. 1 ст. 30.3 Кодекса и в п. 2 ст. 208 АПК РФ, срока обжалования решений о привлечении к административной ответственности пришёл к выводу о его пропуске.

Судебная коллегия кассационной инстанции, исходя из указанной в оспариваемом решении административного органа даты получения её копии представителем общества признаёт вывод арбитражного суда о пропуске процессуального срока обоснованным и сделанным на основании правильного применения норм права.

Частью 2 статьи 208 АПК РФ предусмотрена возможность восстановления пропущенного процессуального срока по ходатайству заявителя.

В обоснование причин пропуска срока общество ссылается на то, что направленное им заявление, на основании которого было возбуждено настоящее дело, фактически было подано во исполнение определения от 24.10.2008, принятого Арбитражным судом Новосибирской области по делу N А45-7173/2008-41/84-бд.

Арбитражный суд, оценив указанные обществом, в обоснование причин пропуска срока обжалования решения административного органа, обстоятельства, пришёл к выводу об отсутствии оснований для признания их уважительными, вследствие недоказанности наличия юридически значимых препятствий для надлежащего оформления и своевременной подачи заявления об оспаривании постановления при первоначальном обращении в арбитражный суд.

Судебная коллегия кассационной инстанции по результатам оценки материалов дела признаёт вышеизложенный вывод необоснованным, поскольку он сделан арбитражным судом без установления и исследования факта первоначального обращения общества в суд с заявлением и причин оставления его без движения, что является необходимым для оценки оснований, указанных обществом в качестве причин пропуска срока на обжалование решения административного органа.

Арбитражный суд, давая оценку действиям должностного лица налогового органа при проведении оперативно-розыскных мероприятий исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закреплённой в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08, пришёл к выводу об отсутствии у них полномочий на проведение контрольной покупки. Однако исходя из норм, закреплённых в ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах в Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого постановлением правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", предоставляющих налоговым органом право на осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники документы, составленные должностным лицом налогового органа по результатам проверочной закупки при осуществлении контроля за применение обществом контрольно-кассовой техники признаны в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего наличие вины.

Судебная коллегия кассационной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда о том, что налоговым органом предоставлено право на проведение проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако, арбитражный суд, признав в качестве доказательства, подтверждающего событие правонарушения, результаты проведённой должностным лицом налогового органа проверочной закупки, не учтено, что вышеперечисленные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом, и данное обстоятельство не оспаривается налоговым органом, сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная покупка газеты в магазине.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случае и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, является необоснованным.

При новом рассмотрении Арбитражному суду Новосибирской области необходимо учесть замечания изложенные в постановлении и устранить допущенные нарушения.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 11.02.2009 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-21589/2008 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.