Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 июня 2009 г. N Ф04-3243/2009(7706-А45-23) Признавая частично недействительным предписание антимонопольного органа, суд исходил из того, что ответчик, продлив оспариваемым актом срок подачи заявок после вскрытия конвертов с результатами конкурса, а также предписав внести изменения в конкурсную документацию, фактически лишил заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 4 июня 2009 г. N Ф04-3243/2009(7706-А45-23)
(извлечение)

Государственное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области "Новосибирскжилкомхоз" (далее - ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, Управление) о признании недействительным предписания от 04.09.2008 N 130 об устранении нарушения законодательства о размещении заказов.

Решением от 24.11.2008 Арбитражного суда Новосибисркой области, оставленным без изменения постановлением от 26.02.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда, признаны недействительными пункты 5, 6, 7 предписания от 04.09.2008 N 130, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе Управление просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты в части признания недействительными пунктов 5, 6, 7 предписания с принятием по делу нового судебного акта, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и на нарушение судами норм материального права.

Управление заявляет, что предписание вынесено им в пределах предоставленных законом полномочий. Законодатель не связывает вынесение оспариваемого предписания с установлением антимонопольным органом нарушения прав и обязанностей участников размещения заказа. В силу требований пункта 2 части 9 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) для вынесения данного предписания антимонопольному органу достаточно установить нарушение законодательства Российской Федерации о размещении заказов, что и было сделано УФАС по Новосибирской области.

Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области и ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз" представлены отзывы на кассационную жалобу с возражениями на ее доводы.

Судом кассационной инстанции удовлетворено ходатайство ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз" о процессуальном правопреемстве. На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз" заменено на его правопреемника - открытое акционерное общество "Газотранспортный комплекс Новосибирской области".

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции изучил материалы дела, проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы заявителя и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение функций заказчика-застройщика по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008-2011 годах.

В указанном конкурсе участвовали ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз" и ООО "Монтаж-Сервис".

Конкурсной комиссией принято решение о признании конкурса несостоявшимся, и рекомендовано государственному заказчику заключить государственный контракт с ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз", о чем свидетельствует протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта 21.08.2008 N 1, протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 26.08.2008 N 2.

ООО "Монтаж-Сервис" обратилось с жалобой на действия конкурсной комиссии в УФАС по Новосибирской области.

На основании поступившей жалобы Управлением проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства о размещении заказов, по результатам которой принято предписание от 04.09.2008 N 130, содержащие следующие пункты:

1. Устанавливать в конкурсной документации порядок оценки и сопоставления заявок, позволяющий объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса.

2. Прекратить включать в конкурсную документацию требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные ст. 11 Федерального закона N 94-ФЗ.

3. Не допускать включения в конкурсную документацию требований о предоставлении документов и сведений, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

4. Прекратить включать в состав одного лота товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой.

5. Отменить решения конкурсной комиссии, зафиксированные в протоколе N 1 вскрытия конвертов с заявками от 21.08.2008 года, протоколе N 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 26.08.2008 года.

6. Внести изменения в конкурсную документацию вышеуказанного конкурса с учётом положений п.1 - п. 4 данного предписания.

7. Продлить срок подачи заявок на участие в данном конкурсе в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ.

ГУП ЖКХ НСО "Новосибирскжилкомхоз", полагая, что данное предписание нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерном привлечении Предприятия к административной ответственности, исходит из следующего.

Согласно пункту 4 конкурсной документации открытого конкурса указано, что участники размещения заказа должны соответствовать следующим требованиям:

- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших обучение и аттестацию по промышленной безопасности (проверка знаний требований промышленной безопасности, нормативно-правовых актов и нормативно-технических документов, к компетенции аттестуемых);

- наличие в штате работников участника размещения заказа лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд (не менее 3-х человек).

Перечень требований к участникам размещения заказа установлен статьей 11 Закона N 94-ФЗ, в части 4 которой говорится, что заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Требования, изложенные выше, не включены в перечень, установленный статьей 11 Закона N 94-ФЗ, таким образом, являются неправомерными.

В соответствии с частью 7 статьи 28 Закона N 94-ФЗ порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации.

До настоящего времени данный порядок Правительством Российской Федерации не установлен.

В части 7 статьи 65 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что до установления Правительством Российской Федерации порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления - самостоятельно в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с частью 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с частями 4-6 статьи 28 Закона (пункт 14), а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (пункт 15).

По правилам статьи 28 Закона N 94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией (часть 2). Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта и иным критериям, указанным в конкурсной документации. При этом критериями оценки заявок, в частности, могут быть: функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг; срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг; другие критерии в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов (часть 4).

В конкурсной документации не указано, как именно будут оцениваться и сопоставляться предложенные участниками размещения заказа условия исполнения государственного контракта, что не позволяет объективно оценить заявки на участие в конкурсе и выявить победителя конкурса.

Таким образом, информация, указанная в конкурсной документации не является в полной мере порядком оценки и сопоставления заявок.

Предметом данного конкурса является выполнение функций заказчика-застройщика по проектированию и строительству объектов газификации на территории Новосибирской области в 2008 - 2011 годах.

Во время проведении данного конкурса лотов не выделялось, следовательно, включив в состав одного лота работы, услуги по выполнению функций заказчика-застройщика и услуги по подготовке и организации размещения заказа, государственным заказчиком ограничен круг участников размещения данного заказа, так как при проведении конкурса отдельно по каждому виду услуг количество участников размещения заказа, имеющих возможность участвовать в данном конкурсе было бы больше.

Одной из причин увеличения количества участников размещения заказа является тот факт, что по услугам, связанным с подготовкой и организацией размещения заказа законодательством Российской Федерации не установлено лицензирование, то есть требования к участникам размещения заказа по данному предмету менее жесткие.

Следовательно, Департаментом строительства и жилищно-коммунального хозяйства Новосибирской области допущено нарушение части 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, предписание от 04.09.2008 N 130 является законным и обоснованным по основаниям, указанным в пунктах 1, 2, 3, 4.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту пункту 3.37 Административного регламента ФАС действиями, направленными на устранение нарушений законодательства о размещении заказов, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе проведения процедур размещения заказов. Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение о проведении торгов, запроса котировок и/или документацию о торгах;

- внесение изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении конкурса, аукциона, запроса котировок. При этом срок подачи заявок на участие в торгах, запросе котировок должен быть продлен так, чтобы с момента опубликования и размещения таких изменений он составлял не менее двадцати дней для конкурса, пятнадцати дней для аукциона и четырех рабочих дней для запроса котировок;

- проведение процедур размещения заказов в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства размещения заказов.

Пунктом 3 части 9 статьи 17 Закона N 94-ФЗ предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа только в судебном порядке.

Указав в предписании на отмену решения конкурсной комиссии, Управление предписало аннулировать торги и провести конкурс заново, когда конверты с заявками вскрыты и обнародованы, конкурс окончен, что не может быть исполнено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

Пунктом 9 статьи 25 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что условия исполнения контракта, которые оглашены при вскрытии конвертов, впоследствии не могут быть изменены, отозваны или дополнены.

Закон N 94-ФЗ не предусматривает процедуры повторного подведения итогов конкурса в случае отмены результатов вскрытия конвертов, а также рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

В пункте 4 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, согласно которым нарушение правил проведения торгов, является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом, аннулирование конкурса как мера реагирования на нарушения, выявленные в ходе проведенной контролирующим органом проверки, может применяться только до момента окончания срока подачи заявок и их рассмотрения.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов обеих инстанций о том, что оспариваемое предписание выдано в нарушение требований части 3 статьи 24 Закона N 94-ФЗ, согласно которой заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее, чем за пять дней до даты окончания заявок на участие в конкурсе, с учетом того, что иного порядка внесения изменений в конкурсную документацию Законом о размещении заказов не предусмотрено.

Поскольку оспариваемое предписание вынесено Управлением 04.09.2008, вскрытие конвертов состоялось 21.08.2008, срок для внесения изменений в конкурсную документацию пропущен. Управление, продлив своим предписанием срок подачи заявок после вскрытия конвертов с результатами конкурса, а также предписав внести изменения в конкурсную документацию, фактически лишило заявителя возможности участия в конкурсе на конкурентной основе.

Следовательно, оспариваемое предписание, содержащее требование о внесении изменений в конкурсную документацию, противоречат приведенным выше правовым нормам.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся основанием к отмене или изменению судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 24.11.2008 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 26.02.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-14610/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.