Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 августа 2009 г. N Ф04-4820/2009(12579-А27-19) Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении ЕСН, суд исходил из существенного нарушения инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку дополнительные доказательства, указывающие цель дальнейшего использования товаров, приобретенных покупателями у заявителя, были получены инспекцией после проведения выездной налоговой проверки и не получили отражения в акте налоговой проверки и решении (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 13 августа 2009 г. N Ф04-4820/2009(12579-А27-19)
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель Б.О.Л. обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Кемерово (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 30.01.2009 N 141.

Решением от 02.03.2009 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные предпринимателем Б.О.Л. требования частично удовлетворены, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части привлечения заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 133 013,40 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 95 850 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением от 06.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено в части отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем Б.О.Л. требований, а так же в части признания недействительным решения инспекции о привлечении названного предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 133 013,40 руб.

Принято новое решение, которым решение налогового органа от 30.01.2009 N 141 признано недействительным в части привлечения предпринимателя Б.О.Л. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 183 013,40 руб., в том числе, за неполную уплату налогов: по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 53 313, 40 руб., по единому социальному налогу (далее - ЕСН) в размер 17 863 руб., по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 111 837 руб.; начисления пени, приходящейся на сумму налогов 1 042 184,81 руб.; предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 1 042 184, 81 руб., в том числе: по НДФЛ в сумме 266 567 руб., по ЕСН в сумме 89 314, 81 руб., по НДС в сумме 686 303 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции статей 492, 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, просит отменить постановление от 06.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда в части признания недействительным решения налогового органа от 30.01.2009 N 141 о привлечении предпринимателя Б.О.Л. к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 183 013,40 руб., начисления пени, приходящейся на сумму налогов 1 042 184,81 руб. и предложения уплатить недоимку по налогам в сумме 1 042 184,81 руб.

Принять новое решение об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему предприниматель Б.О.Л., соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, просит оставить постановление от 06.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя Б.О.Л. Б.Т.И. поддержала доводы отзыва на кассационную жалобу.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт от 03.09.2008 N 128 и принято решение от 30.09.2008 N 141 о привлечении предпринимателя Б.О.Л. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату сумм НДС, НДФЛ, ЕСН в виде штрафа в размере 183 013,40 руб., доначислении НДС в размере 686 303 руб., НДФЛ в размере 266 567 руб., ЕСН в размере 89 314,81 руб., соответствующих данным налогам пеней, а так же по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок в налоговый орган 2 017 документов в виде штрафа в размере 100 850 руб.

Принимая решение об удовлетворении требований заявителя в обжалуемой в кассационной жалобе части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу что, исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) и правовой позиции, изложенной в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли в целях налогообложения, в рассматриваемом периоде являлась цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что положенные в основу оспариваемого решения инспекции в качестве оснований для доначисления налогов сведения, содержащиеся в книге кассира-операциониста, сменных отчетах, фискальных отчетах без выявления природы таких поступлений, разграничения по целям и видам поступивших денежных средств за приобретение товара, не позволяют отличить розничную торговлю от оптовой торговли в целях налогообложения, поскольку не указывают на цель дальнейшего использования приобретенного покупателями товаров.

Вместе с тем дополнительные доказательства, указывающие цель дальнейшего использования товаров, приобретенных покупателями у предпринимателя Б.О.Л., были получены инспекцией после проведения выездной налоговой проверки, не получили отражения в акте налоговой проверки и решении инспекции, а были представлены при рассмотрении дела в арбитражном суде, что в кассационной жалобе не опровергается.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены решения инспекции.

Принимая во внимание, что выводы суда апелляционной инстанции не противоречат упомянутым нормам материального права, а также имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 06.05.2009 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-17803/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.