Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 сентября 2009 г. N Ф04-5647/2009(19854-А81-3) Признавая недействительным постановление о привлечении к административной ответственности за неприменение ККТ, суд исходил из того, что проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие вмененного административного правонарушения, кроме того, налоговым органом нарушен порядка привлечения общества к административной ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 22 сентября 2009 г. N Ф04-5647/2009(19854-А81-3)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Эконом" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Ямало - Ненецкому автономному округу (далее - Инспекция) по делу об административном правонарушении от 18.12.2009 N 130 ТС ФЛ ККТ.

Решением арбитражного суда от 09.02.2009 требования, заявленные Обществом, удовлетворены.

Постановлением апелляционного суда от 28.05.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Инспекция, полагая, что судебные акты вынесены по неполно выясненным обстоятельствам дела, с нарушением норм материального права, просит отменить решение суда и постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым Обществу отказать в удовлетворении заявленных требованиях.

При этом заявитель жалобы ссылается на то, что Общество было извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и не воспользовалось своими правами; арбитражная практика сложилась в пользу того, что налоговые органы вправе осуществлять контрольные закупки.

В порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на кассационную жалобу Инспекции от Общества не поступил.

Проверив в соответствии с требованиями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых судебных актов, изучив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что должностными лицами налогового органа была проведена проверка выполнения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчётов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ).

В ходе проверочной закупки налоговым органом было установлено, что при продаже слабоалкогольного напитка "Коктейль со вкусом ананаса" в количестве 1 банки по цене 60 руб. в магазине "Надежда", расположенном по адресу: микрорайон 3й, д. 18А, п. Уренгой, Пуровского района Ямало-Ненецкого автономного округа, наличные денежные расчеты были произведены без применения контрольно-кассовой техники. Данные обстоятельства отражены в акте серии 89 N 003762 от 14.11.2008 проверки выполнения Закона N 54-ФЗ (т.1 л.д. 70).

Определением от 15.11.2008 Инспекцией в отношении Общества было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении, и определено провести в соответствии со статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное расследование в установленные законодательством сроки (л.д.67).

Налоговым органом 17.11.2008 по факту совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен протокол об административном правонарушении N 114 (т.1 л.д. 6).

Протокол об административном правонарушении от 17.11.2008 N 114 был составлен в отсутствие законного представителя Общества.

Письмом от 23.11.2008 N 2.11-25/19929 Инспекция уведомила Общество о том, что по нарушению, выявленному в ходе проверки в магазине "Надежда", составление протокола об административном правонарушении назначено на 05.12.2008, а рассмотрение дела об административном правонарушении состоится в Инспекции 11.12.2008 в 10 час. 00 мин. (т.1 л.д. 8).

05.12.2008 налоговым органом составлен второй протокол об административном правонарушении N 130 (т.1 л.д. 10) по факту совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом протокол об административном правонарушении от 05.12.2008 N 130 был получен Обществом не ранее 16.12.2008, о чем свидетельствует оттиск календарного штемпеля органа почтовой связи на конверте.

Инспекция письмом от 11.12.2008 N 2.2-27/21474 уведомила Общество о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, которое должно было состояться 18.12.2008 в 10 час. 00 мин.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 18.12.2008 исполняющим обязанности начальника Инспекции в отсутствие законного представителя ООО "Эконом" вынесено постановление N 130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу административного наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1 л.д. 15).

Полагая, что привлечение к административной ответственности является незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления налогового органа от 18.12.2008 N 130 ТС ФЛ ККТ.

Суды обеих инстанций, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащую правовую оценку, удовлетворяя требования заявителя, приняли законные и обоснованные судебные акты. Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, в связи с чем отклоняет доводы кассационной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации" от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что должностными лицами налогового органа лично была осуществлена проверочная закупка. Из акта серии 89 N 003762 от 14.11.2008 (т.1 л.д. 70-73) следует, что проверка в магазине "Надежда" проведена на основании поручения N 67 от 14.11.2008. После проведения проверки товар был возвращен в торговую точку, уплаченные за товар деньги возвращены проверяющим.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона N 144-ФЗ от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах проведение должностным лицом налогового органа проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие вмененного административного правонарушения.

Следовательно, судами сделан правильный вывод о том, что составленные на основании проверочной закупки акт серии 89 N 003762 от 14.11.2008 проверки выполнения Закона N 54-ФЗ, протокол об административном правонарушении N 114 от 17.11.2008 и протокол об административном правонарушении N 130 от 05.12.2008 не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения, вменяемого Обществу.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума N 3125/08 от 02.09.2008, NN 1988/09, 1000/09 от 16.06.2009.

Кроме того, арбитражные суды, руководствуясь статьями 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", правомерно пришли к выводу о нарушении налоговым органом порядка привлечения Общества к административной ответственности, выразившееся в ненадлежащем извещении ООО "Эконом" о месте и времени рассмотрении административного дела.

Из материалов дела следует, налоговым органом в адрес Общества было направлено уведомление N 2.11-25/19929 от 23.11.2008 (т.1 л.д.8) в котором Обществу было предложено явиться в Инспекцию для составления протокола об административном правонарушении 05.12.2008. Также в данном уведомлении указано, что рассмотрения материалов дела об административном правонарушении состоятся 11.12.2008 в 10 час. 00 мин.

Однако поскольку 11.12.2008 материалы дела об административном правонарушении не были рассмотрены, то налоговым органом 11.12.2008 было повторно направлено в адрес Общества уведомление N 2.2-27/21474 (т.1 л.д.13), в котором Обществу было предложено явиться в Инспекцию для рассмотрения материалов дела об административном правонарушении 18.12.2008 в 10 час. 00 мин.

При этом суд первой инстанции установил, что данное уведомление было получено Обществом не ранее 20.12.2008, о чем свидетельствует оттиск календарного штемпеля отделения почтовой связи на конверте (т. 1 л.д. 14). Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Инспекцией в адрес Общества 16.12.2008 была направлена телеграмма, в которой последнему сообщалось о том, что рассмотрение материалов дела об административном правонарушении состоится 18.12.2008 в 10 час. 00 мин.

Исследовав указанную телеграмму, суд первой инстанции обоснованно отметил, что полученное Обществом 17.12.2008 уведомление о дате вынесения постановления о назначении административного наказания только за день до даты, на которую и назначено принятие постановления, не может быть признано надлежащим извещением, так как по смыслу положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, надлежащее извещение лица предполагает, прежде всего, заблаговременное его уведомление о дате вынесения в отношении него постановления по делу об административном правонарушении.

Принимая во внимание, что ООО "Эконом" находится в поселке Пурпе Ямало-Ненецкого автономного округа, и законный представитель Общества не имеет возможности в кратчайшие сроки явиться для участия в вынесении постановления о назначении административного наказания в г. Тарко-Сале, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии надлежащего уведомления Общества о дате и времени вынесения постановления о назначении административного наказания.

Кроме того, как отмечено апелляционным судом, доказательства надлежащего извещения Общества о дате и времени составления в отношении него постановления N 130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу административного наказания налоговым органом в суд первой инстанции не представлялись.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что постановление N 130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу административного наказания вынесено налоговым органом в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте составления протокола и постановления.

Исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражные суды пришли к правильному выводу о том, что несвоевременное извещение Общества о времени и месте вынесения постановления о назначении административного наказания является существенным нарушением процессуальных норм и основанием для признания постановления N 130 ТС ФЛ ККТ о назначении Обществу административного наказания незаконным.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, кассационная инстанция находит необоснованными, ранее они были проверены и оценены судами первой и апелляционной инстанций и сводятся к переоценке выводов судов.

Арбитражные суды всесторонне и полно исследовали материалы дела, дали надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применили нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального закона. Выводы, содержащиеся в вынесенных по делу судебных актах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для их переоценки кассационная инстанция в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет.

При таких обстоятельствах у кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 09.02.2009 Арбитражного суда Ямало - Ненецкого автономного округа и постановление от 28.05.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А81-462/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.