Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 16 июля 2024 г. по делу N 7У-1830/2024[77-908/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Бецукова А.З, судей Тхакаховой Д.Х. и Чекмарева М.А, при секретаре судебного заседания Хохловой А.Е, с участием:

прокурора Накусова А.А, адвоката Дахкильговой М.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Дахкильговой М.С. в интересах осужденного на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 14 мая 2024 года в отношении Зязикова ФИО11.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выслушав адвоката Дахкильгову М.С, поддержавшую кассационную жалобу, мнение прокурора Накусова А.А, полагавшего апелляционное определение подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Малгобекского городского суда Республики Ингушетия от 18 января 2024 года

Зязиков ФИО12, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес" "адрес", гражданин Российской Федерации, несудимый, осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В силу ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, в течение которого осужденный обязан не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённых, куда ежемесячно являться на регистрацию.

Мера пресечения в виде заключения под стражу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу, Зязиков В.М. освобожден из-под стражи в зале суда.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 14 мая 2024 года приговор изменен: исключено указание на применение ст.73 УК РФ при назначении наказания; по ч.2 ст.228 УК РФ Зязикову В.М. назначено 3 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима; постановлено взять осужденного под стражу в зале суда; срок отбытия наказания исчислен с момента его задержания; апелляционное представление помощника Малгобекского городского прокурора Толдиева А.М. удовлетворено; в срок лишения свободы зачтено время содержания Зязикова В.М. под стражей с 17 мая 2023 года до 18 января 2024 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Постановлением судьи Верховного Суда Республики Ингушетия от 28 мая 2024 года в порядке ст.260 УПК РФ частично удовлетворены замечания адвоката Дахкильговой М.С. на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 14 мая 2024 года: признано ошибочным указание в протоколе судебного заседания, что "Председательствующий выяснил мнение участников процесса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие осужденного Зязикова В.М. Все участники процесса ответили, что не возражают. Суд, совещаясь на месте, постановилрассмотреть уголовное дело в отсутствие осужденного Зязикова В.М.".

Зязиков В.М. признан виновным в незаконных приобретении и хранении наркотического средства "данные изъяты" гр. без цели сбыта в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Дахкильгова М.С. в интересах осужденного, считая апелляционное определение незаконным, необоснованным, просит его отменить ввиду допущенных существенных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявших на исход дела. Ссылаясь на несоответствие определения требованиям ст. 389.28 УПК РФ, указывает, что при назначении Зязикову В.М. условного наказания судом первой инстанции справедливо учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на его исправление, данные о личности, признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих. С учетом изложенных обстоятельств считает применение ст.73 УК РФ при назначении наказания осужденному справедливым. Кроме того ссылается на представленные в суд апелляционной инстанции сведения о наличии на иждивении Зязикова В.М. родителей и супруги - инвалидов 2 группы; о создании им семьи и заключении ДД.ММ.ГГГГ брака; участии в волонтерской деятельности и активном участии в деятельности благотворительного фонда. Единственной целью осужденного является отбытие наказания и содержание семьи. Полагает, что достижение такой цели наказания, как предупреждение совершения новых преступлений, не требует назначения связанного с лишением свободы наказания. Мотивирует тем, что назначенное судом первой инстанции наказание справедливо, способствует достижению целей, установленных статьей 2 УК РФ. Указывает, что в нарушение п.7 ч.3 ст.389.28 УПК РФ суд апелляционной инстанции не привел оснований иной оценки характера и общественной опасности преступления и невозможности исправления осужденного без реального лишения свободы. Судебное заседание проведено без надлежащего уведомления осужденного, отсутствовавшего по уважительной причине из-за нахождения на стационарном лечении в медицинском учреждении.

Не соответствующей действительности считает запись в протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции о том, что суд выяснял возможность рассмотрения дела в отсутствие осужденного при согласии сторон, что подтверждается аудиозаписью и принесенными ею на протокол судебного заседания замечаниями. Указывает, что резолютивная часть апелляционного определения о зачете в срок лишения свободы времени содержания Зязикова В.М. под стражей с 17 мая 2023 года до 18 января 2024 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы не соответствует оглашенному судом тексту, что также подтверждается аудиозаписью, содержание которой свидетельствует о том, что суд фактически не успел удалиться в совещательную комнату и начал оглашение вводной и резолютивной частей апелляционного определения.

Выслушав участников судебного заседания, проверив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения допущены судом апелляционной инстанции.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Как видно из приговора, суд первой инстанции, назначая Зязикову В.М. наказание в виде лишения свободы условно, учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности осужденного, в том числе смягчающие обстоятельства: признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики с места жительства, отсутствие на учете у психиатра и нарколога, активное способствование расследованию преступления. Также суд принял во внимание, что Зязиков В.М. ранее к уголовной ответственности не привлекался, является единственным кормильцем семьи, имеет на иждивении престарелых родителей. Указав на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд применил положения ч.1 ст.62 УК РФ.

По представлению прокурора суд апелляционной инстанции исключил указание о применении ст.73 УК РФ, обосновав свой вывод тем, что совершенное преступление относится к категории тяжких, поэтому у суда первой инстанции не имелось достаточных оснований для применения ст.73 УК РФ, исправление Зязикова возможно лишь в условиях его изоляции от общества.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о несправедливости приговора основан на рассуждениях общего характера, без установления новых конкретных обстоятельств, влияющих на назначение наказания.

Кроме того, в соответствии с ч.1 ст.259 УПК РФ в ходе каждого судебного заседания ведется протокол, который составляется в письменной форме, и ведется аудиопротоколирование с использованием средств аудиозаписи.

По смыслу закона, применение технических средств судом для аудиопротоколирования осуществляется для обеспечения полноты протокола судебного заседания, возможности проверить соблюдение при рассмотрении дела требований уголовно- процессуального и уголовного законов.

Как усматривается из материалов дела, в ходе судебного заседания судом апелляционной инстанции производилось протоколирование с использованием средств аудиозаписи в цифровом формате.

Доводы кассационной жалобы о несоответствии содержания протокола судебного заседания на бумажном носителе, имеющегося в материалах уголовного дела, и аудиозаписи нашли свое подтверждение.

Также эти доводы подтверждаются и выводами постановления судьи Верховного Суда Республики Ингушетия от 28 мая 2024 года, вынесенного в порядке ст.260 УПК РФ, которым частично удовлетворены замечания адвоката Дахкильговой М.С. на протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 14 мая 2024 года: признано ошибочным указание в протоколе судебного заседания, что "Председательствующий выяснил мнение участников процесса о возможности рассмотрения уголовного дела в отсутствие осужденного Зязикова В.М. Все участники процесса ответили, что не возражают. Суд, совещаясь на месте, постановилрассмотреть уголовное дело в отсутствие осужденного Зязикова В.М.".

Указание в протоколе судебного заседания суда апелляционной инстанции о том, что суд выяснял возможность рассмотрения дела в отсутствие осужденного при согласии сторон не соответствует содержанию аудиозаписи, на которой указанная стадия отсутствует.

Кроме того, текст резолютивной части апелляционного определения о зачете в срок лишения свободы времени содержания Зязикова В.М. под стражей с 17 мая 2023 года до 18 января 2024 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы не оглашался судом согласно аудиозаписи.

Таким образом, содержание протокола судебного заседания и аудиозапись имеют противоречия, указывающие на несоответствие протокола судебного заседания требованиям ст.259 УПК РФ.

Отсутствие протокола судебного заседания и аудиозаписи в том виде, в каком они должны быть оформлены и содержать зафиксированные сведения в соответствии с требованиями УПК РФ, свидетельствуют о несоблюдении судом обязательной к исполнению процедуры фиксации уголовного процесса, что также свидетельствует о незаконности и необоснованности обжалуемого апелляционного определения.

Таким образом, судом апелляционной инстанции допущено существенное нарушение требований ст.259 УПК РФ, повлиявшее на исход дела.

Кроме того, нарушено право на защиту осужденного: при его желании участвовать в суде апелляционной инстанции дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в его отсутствие при наличии сведений о его болезни и нахождении на стационарном лечении с ДД.ММ.ГГГГ с диагнозом "данные изъяты"" (том 3, л.д.73).

В суд кассационной инстанции представлена выписка из медицинской карты стационарного больного N о нахождении Зязикова В.М. на стационарном лечении в "адрес" " в период ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает уважительность неявки осужденного в судебное заседание суда апелляционной инстанции Верховного Суда Республики Ингушетия 14 мая 2024 года.

Установленные судебной коллегией существенные нарушения закона могут быть устранены в суде апелляционной инстанции в соответствии с его полномочиями, предусмотренными ст.389.20 УПК РФ, а потому апелляционное определение подлежит отмене, а уголовное дело - передаче на новое апелляционное рассмотрение.

При новом апелляционном рассмотрении уголовного дела надлежит с учетом всех значимых обстоятельств, в том числе иных доводов настоящей кассационной жалобы, касающихся обоснованности применения ст.73 УК РФ, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Согласно приговору, как установилсуд, Зязиков В.М. приобрел наркотическое средство 13 мая 2023 года примерно в 23 часа 30 минут, был остановлен сотрудниками правоохранительных органов также 13 мая 2023 года примерно в 23 часа 30 минут, затем доставлен в отдел полиции. При таких данных суду апелляционной инстанции следует проверить обоснованность квалификации его действий по признаку "незаконного хранения" наркотического средства.

С учетом того, что Зязиков В.М. имеет постоянное место жительства, характеризуется положительно, женат, имеет на иждивении престарелых родителей, ранее не судим, суд считает необходимым избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая обеспечит его процессуальное принуждение и рассмотрение уголовного дела в разумные сроки.

Руководствуясь п.3 ч.1 ст.401.14 и ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Ингушетия от 14 мая 2024 года в отношении Зязикова ФИО14 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать Зязикову ФИО13 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий А.З.Бецуков

Судьи Д.Х.Тхакахова

М.А.Чекмарев