Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 ноября 2009 г. N Ф04-6970/2009 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении единого налога, суд исходил из необоснованного перевода заявителя с упрощенной системы налогообложения на общую систему налогообложения и рассмотрения материалов выездной налоговой проверки без учета возражений на акт и без уведомления заявителя о времени и месте их рассмотрения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 5 ноября 2009 г. N Ф04-6970/2009
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью "Нововаршавский кирпичный завод" (далее по тексту общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области (далее по тексту инспекция) N 05-39/18 дсп от 29.12.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 329 918,04 руб., начислении налогов в общей сумме 1 649 589 руб. (налог на добавленную стоимость 226 091 руб., единый налог по упрощенной системе налогообложения 1 111 869 руб., налог на имущество организации 7 243 руб., налог на прибыль за 2007 год 50 096 руб., единый социальный налог 254 290 руб.), пени за неуплату налогов в соответствующей сумме.

Требования мотивированы необоснованным переводом общества с упрощенной системы налогообложения в октябре 2007 года на общую систему налогообложения. Кроме того, материалы выездной налоговой проверки рассмотрены без учета возражений на акт и без уведомления общества о времени и месте их рассмотрения.

Решением от 04.06.2009 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда в удовлетворении требования обществу отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что судебные акты не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и приняты с нарушением действующего законодательства.

В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Отзыв на кассационную жалобу от инспекции к началу судебного заседания не поступил.

В судебном заседании представитель просил оставить судебные акты без изменения, жалобу без удовлетворения.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, заслушав представителей сторон, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен 05.12.2008 акт выездной налоговой проверки N 05-38/17 ДСП и вынесено 29.12.2008 решение N 05-39/18 дсп о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

На решение N 05-39/18 дсп обществом была подана в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области апелляционная жалоба, по результатам которой 23.03.2009 вынесено решение N 03-03-14/03514.

Указанным решением изменено решение инспекции, сумма штрафа снижена до 482 444,41 руб., сумма единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, изменена на сумму 1 111 869 руб.

Считая решение инспекции N 05-39/18 дсп незаконным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 329 918,04 руб., начислении налогов в общей сумме 1 649 589 руб. (налог на добавленную стоимость 226 091 руб., единый налог по упрощенной системе налогообложения 1 111 869 руб., налог на имущество организации 7 243 руб., налог на прибыль за 2007 год 50 096 руб., единый социальный налог 254 290 руб.), пени за неуплату налогов в соответствующей сумме, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, арбитражные суды исходили из того, что поскольку доходы общества за 9 месяцев 2007 года превысили 20 млн. руб., общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, и обязано было с 01.10.2007 перейти на общую систему налогообложения. Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика, уведомленного о времени и месте их рассмотрения, и без учета поступивших возражений на акт, не является нарушением, которое служит основанием для отмены решения.

Кассационная инстанция, отменяя судебные акты и принимая новое решение по делу, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством о налогах и сборах Российской Федерации. Причем применение упрощенной системы налогообложения предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 3 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на общий режим налогообложения, если иное не предусмотрено этой статьей.

Если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 20 миллионов рублей, такой налогоплательщик в силу пункта 4 статьи 346.13 Кодекса считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Основанием для начисления обществу с 01.10.2007 налогов по общей системе налогообложения, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, послужил вывод инспекции о том, что за 2007 год фактическая сумма дохода составила 29 437 479 руб., то есть превысила предельную сумму 24 820 000 руб. В качестве основания для признания решения инспекции недействительным, общество ссылается на то, что 4 702 000 руб. получены им по договору займа без номера от 01.02.2007, заключенному с обществом с ограниченной ответственностью "Агро-трейд", а поэтому в силу требований подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации не должны включаться в налоговую базу дохода.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражные суды пришли к правильному выводу о том, что включение инспекцией в доходы общества 4 702 000 руб., является обоснованным.

Доводы общества, изложенные в жалобе в этой части, направлены на иную оценку установленных арбитражными судами по делу обстоятельств.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Арбитражный суд, отказывая в удовлетворении требований общества, пришел к выводу о том, что инспекция уведомили налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается реестром на отправленные заказные письма от 16.02.2008.

Кассационная инстанция считает данный вывод суда не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Действительно в материалах дела (л.д. 23 том 1) имеется реестр от 16.12.2008 на отправку заказной корреспонденции, из которого не следует, что обществу отправлено было уведомление о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки. Какие либо иные доказательства, подтверждающие данное обстоятельство, в материалах дела отсутствуют.

Реестр от 16.02.2008, на который ссылаются арбитражные суды, в материалах дела отсутствует.

Таким образом, вывод арбитражных судов о соблюдении инспекцией требований пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Следовательно, рассмотрение налоговым органом материалов налоговой проверки без извещения налогоплательщика, следует расценивать как нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, влекущее безусловную отмену принятого по результатам такого рассмотрения решения.

Данная правовая позиция выражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09.

Арбитражными судами всесторонне исследованы материалы дела, но при применении норм материального права, допущено его неверное толкование, поэтому кассационная инстанция считает возможным принять судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение.

С учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, материалов дела, пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, требования общества о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Омской области N 05-39/18 дсп от 29.12.2008 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общей сумме 329 918,04 руб., начислении налогов в общей сумме 1 649 589 руб. (налог на добавленную стоимость 226 091 руб., единый налог по упрощенной системе налогообложения 1 111 869 руб., налог на имущество организации 7 243 руб., налог на прибыль за 2007 год 50 096 руб., единый социальный налог 254 290 руб.), пени за неуплату налогов в соответствующей сумме подлежат удовлетворению.

При подаче заявления, апелляционной и кассационной жалобы, обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 4 000 руб., которая подлежит возврату.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 04.06.2009 Арбитражного суда Омской области и постановление от 03.09.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-7812/2009 отменить. Принять по делу новое решение.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Нововаршавский кирпичный завод" удовлетворить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Нововаршавский кирпичный завод" государственную пошлину в размере четырех тысяч рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.