Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 января 2024 г. по делу N 7У-11160/2023[77-240/2024-(77-4323/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Лохановой Е.Н, судей Морхова С.И. и Замазкина А.В, при ведении протокола помощником судьи Коротковым Д.А, с участием:

старшего прокурора Главного уголовно - судебного управления Генеральной прокуратуры РФ - Лох Е.Н, осужденного Удалова Е.Г, с использованием системы видеоконференцсвязи, защитника осужденного - адвоката Лупашко А.И, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Лупашко А.И. в интересах осужденного Удалова Е.Г. на приговор Кунцевского районного суда города Москвы от 25 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 мая

2023 года.

Заслушав доклад судьи Замазкина А.В. по обстоятельствам дела и кассационной жалобе, выступления осужденного и его защитника, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора об отказе в удовлетворении жалобы, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

приговором Кунцевского районного суда города Москвы от 25 октября 2022 года, Удалов Евгений Геннадьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

14 апреля 2021 года мировым судьей судебного участка N 205 района Крылатское города Москвы по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 120 часам обязательных работ (наказание отбыто, снят с учета 10 июля 2021 года), осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2

ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Мера пресечения Удалову Е.Г. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. В срок отбывания наказания постановлено зачесть время содержания под стражей с 13 по 15 июня 2022 года и с 25 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу.

Удалов Е.Г. осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Осужденный признал виновность в совершении преступления.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 мая 2023 года приговор изменен, определено:

указать в резолютивной части приговора, что время содержания Удалова Е.Г. под стражей с 13 по 15 июня 2022 года включительно, а также с 25 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу - 15 мая 2023 года следует зачесть в срок отбывания наказания на основании ч. 3.2

ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Лупашко А.И. в интересах осужденного Удалова Е.Г, не оспаривая фактические обстоятельства совершенного преступления, юридическую квалификацию и виновность, указывает на чрезмерную суровость назначенного наказания. В ходе судебного заседания установлено, что Удалов Е.Г. очень мягкий человек, не агрессивен, тактичен. Его мать имеет прогрессирующее заболевание. Допрошенные в судебном заседании родственники осужденного (ФИО6 и ФИО7), подтвердили указанные обстоятельства; по месту жительства осужденный характеризуется положительно. При таких обстоятельствах, у суда имелись основания для назначения наказания с применением положений ч. 6 ст. 15, статей 64 и 73 УК РФ; суд оставил без учета то, что осужденный прошел курс лечения от наркомании, при задержании он добровольно указал на предметы одежды, в которых находились запрещенные вещества, сообщил контакты лиц, у которых приобрел наркотические вещества; суд второй инстанции необоснованно отказал в учете того обстоятельства, что Удалов Е.Г. активно способствовал раскрытию преступления. Причиной совершения преступления стало наличии у осужденного подтвержденной медицинским диагнозом зависимости, что снижает общественную опасность совершенного преступления; суд необоснованно указал, что осужденный не работает, тогда как в материалах дела имеются сведения о его трудоустройстве; все сведения о личности осужденного, его семейном и социальном положении, приводят к выводу о том, что наказание ему могло быть назначено с применением ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64 и 73 УК РФ, при учете требований ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Государственным обвинителем Кунцевской межрайонной прокуратуры ЗАО города Москвы Березниченко Д.А. на кассационную жалобу поданы возражения, в которых он указал на согласие с судебными актами, не подлежащими отмене по ее доводам.

Выслушав участников судопроизводства, исследовав материалы дела и доводы кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Удалова Е.Г. в совершении преступления им признана и не оспаривается.

Совокупность доказательств, подтверждающая обстоятельства при которых у осужденного были обнаружены и изъяты наркотические средства, в приговоре приведена, она является полной и оценена судом на основании ст. 88 УПК РФ.

С учетом последовательной признательной относительно установленного обвинения позиции осужденного, ссылки на его пояснения в показаниях иных допрошенных лиц не противоречат критерию допустимости доказательств.

Как следует из показаний осужденного, 13 июня 2022 года он, оплатив электронным платежом, из тайника - закладки приобрел наркотическое средство и определенное время хранил его при себе в одежде, положив в пачку сигарет.

Фактические обстоятельства, установленные по делу, подтверждены в показаниях свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО12. Наркотические средства изъяты в ходе производства процессуальных действий.

Приобретение наркотических средств может быть осуществлено в любой форме, в результате чего они попадают в незаконное владение лица, что по делу установлено. Хранение представляет собой процесс, имеющий определенную продолжительность во времени, в ходе которого осуществляется обладание приобретенным и приятие мер к сохранности последнего. В настоящем случае период обладания запрещенными веществами позволил осужденному принять меры к их сохранности при себе.

Количество и разновидность наркотических средств установлены экспертным путем, крупный размер наркотических средств определен в соответствии с постановлением Правительства N 1002 от 1 октября

2012 года. Он установлен правильно. Для героина, 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина минимальное значение, определяющее крупный размер, составляет свыше 2, 5 грамма. Общий вес изъятого в смеси указанных веществ наркотического средства составил 2, 8 грамма.

Квалификация действий Удалова Е.Г, данная по ч. 2 ст. 228 УК РФ, является верной.

Доводы кассационной жалобы о добровольной выдаче запрещенных веществ осужденным, ничтожны.

Из материалов уголовного дела установлено, что именно сотрудники полиции инициировали в отношении осужденного проверочные мероприятия, связанные с его подозрительным поведением. В ходе общения, как следует из показаний сотрудника полиции ФИО11, он обратил внимание на невнятную речь осужденного. На прямой вопрос о наличии наркотических средств, осужденный дал утвердительный ответ.

В силу примечания 1 к статье 228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение предусмотренного статьей 228 УК РФ преступления возможно при наличии совокупности двух условий: добровольной сдачи лицом запрещенных веществ и его активных действий, которые способствовали раскрытию или пресечению преступлений в указанной сфере.

Добровольная сдача запрещенных веществ означает выдачу лицом таких веществ, представителям власти при наличии, у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Поведение осужденного вызвало у сотрудников полиции необходимость исполнения ими должностных обязанностей, связанных с охраной правопорядка в отношении Удалова Е.Г, что исключает критерий добровольности обращения к правоохранителям со стороны осужденного для выдачи запрещенных веществ.

На основании изложенного, добровольной выдачи запрещенных веществ Удалов Е.Г. не совершал.

Наказание осужденному Удалову Е.Г. назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43 и 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных об его личности, подробно и полно исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, влияния назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия указывает, что судом смягчающие наказание Удалова Е.Г. обстоятельства учтены исчерпывающе, в том числе и активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Принятие таковых судом не только в силу закона (ч. 1 ст. 61 УК РФ), но и по своему усмотрению, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ, свидетельствует о том, что они в целом приняты по существу.

При назначении наказания суд руководствовался положениями ч. 1

ст. 62 УК РФ.

Рассуждения кассационной жалобы о применении норм ст. 68 УК РФ к настоящему уголовному делу отношения не имеют, так как приговором отягчающих наказание обстоятельств Удалова Е.Г, в том числе и рецидива преступлений, не установлено.

Обстоятельства, имеющие отношение к личности осужденного, устанавливаются на момент постановления приговора. В судебном заседании 5 октября 2022 года осужденный при установлении его личности пояснял, что не работает. Документальные сведения о трудоустройстве были актуальны на период 8 июля 2022 года. Из соответствующей справки следует, что на момент ее предоставления Удалов Е.Г. отработал 4 дня.

Назначение наказания в виде реального лишения свободы судом мотивировано в соответствии с требованиями закона. Указанное наказание, с максимальными ограничениями личных прав для гражданина достигнет целей его назначения, указанных в ст. 43 УК РФ: восстановления социальной справедливости, общественных отношений в сфере защиты здоровья населения и общественной нравственности, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Суд первой инстанции, правильно мотивировал отсутствие оснований для применения положений статей 64, 73, 15 (ч. 6) УК РФ, в отношении осужденного.

Доводы кассационной жалобы о дополнительной гуманизации назначенного наказания по мотивам наличия у осужденного матери, имеющей заболевание, судебная коллегия отклоняет. Данное обстоятельство учтено при назначении наказания в качестве смягчающего.

Назначив за совершение преступления наказание, не в максимальном размере, не применив дополнительных наказаний, суд первой инстанции в полной мере реализовал в отношении Удалова Е.Г. принцип гуманизма, закрепленный в ст. 7 УК РФ.

Судебная коллегия считает назначенное Удалову Е.Г. наказание, соответствующим требованиям ст. 60 УК РФ, а потому справедливым. Чрезмерно суровым оно не является.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен правильно.

Вместе с тем, имеется существенное нарушение уголовного закона, которое в силу положений ст. 401.15 УПК РФ, является основанием для изменения судебных актов.

Судебная коллегия с учетом полномочий, предусмотренных ст. 401.16 УПК РФ, отмечает, что апелляционная инстанция пришла к обоснованному выводу о необходимости указания конкретной нормы закона - ч. 3.2 ст. 72 УК РФ о порядке зачета в срок наказания времени содержания под стражей Удалова Е.Г, однако, данную норму закона изложила неверно, исходя из разновидности колонии.

Между тем, порядок зачета в срок наказания времени содержания под стражей в отношении лиц, осужденных за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ определяется не видом колонии, а фактом совершения указанного преступления, по специальной норме ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, что подлежит изменению в судебных актах.

Руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кунцевского районного суда города Москвы от 25 октября 2022 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 мая 2023 года в отношении

Удалова Евгения Геннадьевича, изменить.

Время содержания Удалова Е.Г. под стражей с 13 июня по 15 июня 2022 года включительно, а также с 25 октября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу - 15 мая 2023 года зачесть в срок отбывания наказания на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания, в отношении осужденного за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В остальном судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: