Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 марта 2024 г. по делу N 7У-1357/2024[77-814/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И.

судей: Акатова Д.А. и Дементьева А.А.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Даваевой Э.Н, с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденного Всеволодова О.М, его защитника - адвоката Новожиловой О.С, представившей ордер NА44 от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение 8243, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденного Всеволодова О.М. - адвоката Новожиловой О.С. на приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Всеволодова Олега Михайловича.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления осужденного Всеволодова О.М, его защитника - адвоката Новожиловой О.С, поддержавших доводы кассационной жалобы, просивших об изменении судебных решений, переквалификации действий осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, прокурора Мироновой А.Б, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, просившей об изменении судебных решений в части зачета в срок наказания времени содержания Всеволодова О.М. под стражей с ДД.ММ.ГГГГг, исключении ссылки на учет отягчающих наказание обстоятельств, также полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение в части решения об уничтожении наркотического средства, признанного вещественным доказательством, отменить и дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

Всеволодов Олег Михайлович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу без изменения.

Срок отбывания наказания Всеволодову О.М. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания Всеволодова О.М. под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанный приговор изменен:

- исключен из осуждения квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", постановлено считать Всеволодова О.М. осужденным по ч. 3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, наказание снижено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы;

- зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГ на основании положений ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания, а также время содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

С учетом внесенных в приговор изменений судом апелляционной инстанции Всеволодов О.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено им ДД.ММ.ГГГГг. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В кассационной жалобе защитник осужденного Всеволодова О.М. - адвокат Новожилова О.С. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями. Отмечает, что наркотические средства были изъяты лишь в автомобиле Всеволодова и никаких закладок в указанных свидетелем Насыровой Е.Е. месте не обнаружено. Ссылается на показания Всеволодова о том, что он более чем 5 лет употребляет наркотические средства и обнаруженные у него в автомобиле наркотики он приобрел через сеть Интернет и хранил для личного употребления; наркотическое средство, находившееся в припаркованном автомобиле "ИЖ ОДА", Всеволодов не размещал, а сам прибыл, чтобы забрать его; место, где должно было находиться наркотическое средство, Всеволодов указал сотрудникам полиции самостоятельно, перед задержанием действительно фотографировал автомобиль "ИЖ ОДА", но лишь с целью его покупки. Считает, что показания свидетелей не подтверждают наличие у Всеволодова умысла на незаконный сбыт наркотических средств; количество наркотика не может влиять на квалификацию действий лица, а оперативно-розыскного мероприятия для фиксации факта сбыта не проводилось. В судебном заседании был допрошен специалист ФИО8, однако его показания в приговоре не отражены и оценка им не дана. Суды применили избирательный подход при оценке показаний свидетелей, нарушив принцип равноправия и состязательности сторон. Просит приговор и апелляционное определение изменить, переквалифицировать действия Всеволодова на ч.2 ст.228 УК РФ, назначить ему справедливое наказание.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вопреки утверждению стороны защиты, даже с учетом внесенных в приговор изменений судом апелляционной инстанции, вывод о виновности Всеволодова О.М. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам содеянного и основан на исследованных судом доказательствах, приведенных в приговоре, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, а именно на: показаниях свидетеля ФИО15, которая видела, как ДД.ММ.ГГГГг. Всоволодов О.М. у "адрес" по проезду Донелайтиса что-то клал в землю, копался в месте водоотведения, подходил к припаркованной автомашине, фотографировал эти места, о чем она сообщила в полицию; показаниях свидетелей - полицейских ФИО10, ФИО11, понятых ФИО12, ФИО13 об обстоятельствах досмотра автомобиля "Ниссан Максима", на котором передвигался Всеволодов О.В. недалеко от того места, где его увидела ФИО15, о том как в автомобиле были обнаружены 72 свертка с веществом внутри, а затем из глушителя припаркованного автомобиля "ИЖ ОДА" также был изъят сверток с веществом; письменных источниках доказательств, в числе которых протоколы осмотра места происшествия, заключение эксперта N от ДД.ММ.ГГГГг. о виде наркотических средств, изъятых в автомобиле Всеволодова О.М. и припаркованном автомобиле "ИЖ ОДА", их массе, которая в соответствии с Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГг. N составила крупный размер, иных доказательствах, приведенных в приговоре.

Отсутствие в приговоре показаний специалиста ФИО8, допрошенного по ходатайству стороны защиты в судебном заседании, и его заключения, содержащего научный анализ заключения эксперта ФИО16 N от ДД.ММ.ГГГГг. о видах и массах изъятых у Всеволодова О.М. наркотических средств, не свидетельствует о нарушении закона.

По своей сути и содержанию заключение и показания специалиста ФИО8 представляют собой рецензирование заключения эксперта ФИО16

Между тем в соответствии со ст. 17 УПК РФ специалист не наделен правом оценивать доказательства, каковыми являются заключения экспертов, такие полномочия имеют судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель. По смыслу ст. 58 УПК РФ к компетенции специалиста не относится рецензирование экспертного заключения. Специалист как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекается к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Никаких иных полномочий специалиста, в том числе по оценке экспертных заключений, проведению схожих с экспертизой исследований, уголовно-процессуальный закон не предусматривает.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку заключению эксперта ФИО16 N от ДД.ММ.ГГГГг. по результатам проведенной судебной химической экспертизы изъятых у Всеволодова О.В. веществ.

Причин для того, чтобы подвергать сомнению достоверность выводов эксперта ФИО16 у судов первой и апелляционной инстанций не имелось. Научность и обоснованность выводов, изложенных в заключении эксперта N от ДД.ММ.ГГГГг, компетентность судебного эксперта, а также соблюдение при проведении экспертизы требований уголовно-процессуального закона и Федерального закона "О государственной экспертной деятельности в Российской Федерации" от ДД.ММ.ГГГГг. N 73-ФЗ сомнений у судов нижестоящих инстанций также не вызвали. Нарушений уголовно-процессуального закона при проверке и оценке указанного доказательства суд кассационной инстанции не усматривает.

Оценив совокупность всех доказательств, установленные фактические обстоятельства - изъятие в автомобиле Всеволодова О.М. наркотических средств уже расфасованного в 75 свертков, а также из глушителя автомобиля, к которому, как видела свидетель Насырова Е.Е, подходил Всеволодов О.М, а затем его фотографировал, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности наличия у подсудимого умысла именно на незаконный сбыт наркотического средства.

При этом суд справедливо оценил критически неубедительные утверждения Всеволодова О.М. о том, что обнаруженные в его автомобиле наркотические средства, причем разного вида и расфасованные в удобную для сбыта упаковку, он хранил для личного употребления, а в автомобиле "ИЖ ОДА" сам искал тайник с наркотиком и в глушитель ничего не закладывал.

Суд первой инстанции квалифицировал содеянное Всеволодовым О.М. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В то же время при проверке законности приговора в апелляционном порядке, вышестоящая судебная инстанция, признав недоказанным факт вступления Всеволодова О.М. в предварительный сговор с неустановленным органом предварительного следствия лицом на незаконный сбыт наркотических средств, исключила соответствующий квалифицирующий признак.

Однако внесенные в приговор изменения не порождают у суда кассационной инстанции сомнений в доказанности наличия у Всеволодова О.М. умысла именно на незаконный сбыт наркотических средств, а потому оснований для переквалификации действий осужденного на ч.2 ст. 228 УК РФ, на чем настаивает сторона защиты, не имеется.

По мнению судебной коллегии, квалификация содеянного по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ не противоречит фактическим обстоятельствам приведенным в приговоре, даже с учетом признания судом апелляционной инстанции недоказанным совершения преступления Всеволодовым О.М. в соучастии с иным, не установленным лицом.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГг. N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Всеволодов О.М. приобрел при не установленных органом предварительного расследования обстоятельствах партию наркотических средств, часть из которых успел заложить в глушитель припаркованного автомобиля "ИЖ Ода", а другую, уже расфасованную в свертки, часть продолжил хранить в своем автомобиле "Ниссан Максима" до момента изъятия сотрудниками полиции.

Совершив эти действия, Всеволодов О.М. уже начал выполнять объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, однако не довел его до конца по не зависящим от него обстоятельствам - ввиду задержания полицейскими.

Таким образом, даже с учетом признания судом апелляционной инстанции недоказанным квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" в обжалуемом приговоре приведены все иные обстоятельства, подлежащие доказыванию, включая место, время, способ совершения Всеволодовым О.М. именно покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не позволяющие ставить под сомнение квалификацию содеянного по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При определении вида и размера наказания Всеволодову О.М. суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории особо тяжких, данные о личности осужденного, влияние наказания на его исправление, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Наличие у Всеволодова О.М. малолетних детей, его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также частичное признание им вины, раскаяние в содеянном, наличие у него на иждивении отца, страдающего заболеваниями, положительные характеристики Всеволодова О.М, состояние его здоровья суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание в соответствии с положениями п.п. "г", "и" ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ.

При последовательном применении правил ч. 3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ и наличии совокупности иных, помимо предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно назначил осужденному наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ, а суд апелляционной инстанции с учетом исключения квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору" ещё и снизил Всеволодову О.М. срок наказания.

В то же время судебная коллегия соглашается с выводами нижестоящих судебных инстанций об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ.

Назначенное Всеволодову О.М. окончательное наказание является соразмерным содеянному, личности осужденного, и оснований считать его чрезмерно суровым не имеется, поскольку оно соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ, направлено на исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений и является справедливым.

Вид исправительного учреждения осужденному в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ назначен правильно - исправительная колония строгого режима.

Суд апелляционной инстанции все доводы стороны защиты, включая утверждение об отсутствии у Всеволодова О.М. умысла на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств, чрезмерной суровости наказания проверил и дал им надлежащую оценку как несостоятельным в описательно-мотивировочной части апелляционного определения. При этом суд правильно устранил нарушения уголовного закона при зачете в срок наказания времени содержании Всеволодова О.М. под домашним арестом и под стражей.

Оснований для отмены приговора и апелляционного определения по доводам кассационной жалобы защитника не имеется.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение в соответствии с ч.1 ст. 401.15 УПК РФ подлежат изменению, а в части решения вопроса о вещественном доказательстве - отмене по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции правильно засчитал в срок лишения свободы время содержания Всеволодова О.М. под стражей с 21 по ДД.ММ.ГГГГг, под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГг. по ДД.ММ.ГГГГг, а также после его розыска и задержания в 2022г. до вступления приговора в законную силу.

Однако при этом суд апелляционной инстанции не учел, что Всеволодов О.М. фактически был задержан ДД.ММ.ГГГГг. (т.2 л.д. 47) и именно с этой даты следует засчитывать в срок наказания время содержания его под стражей после розыска, а не с ДД.ММ.ГГГГ, как указано в апелляционном определении. В этой связи судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в состоявшиеся судебные решения в этой части.

В то же время судебная коллегия не соглашается с доводами прокурора Мироновой А.Б. о необходимости исключения из приговора ссылки на учет отягчающих наказание обстоятельств.

Изложение в описательно-мотивировочной части приговора содержания норм уголовного закона, применяемых судом в конкретном деле, - в данном случае ст. 6 и ч.3 ст.60 УК РФ - в наибольшей степени отвечает требованию о мотивированности судебного решения, закрепленному в ч. 4 ст. 7 УПК РФ. Приведение же правовой нормы в тексте приговора предполагает её воспроизведение без искажений существа и смысла. В части 3 статьи 60 УК РФ указано о том, что при назначении наказания суд учитывает, помимо прочего, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Содержание этой нормы и привел суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора, что нарушением не является и не порождает никаких противоречий в выводах суда.

Применяя же эти законоположения по настоящему уголовному делу, суд ясно и недвусмысленно указал об отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание Всеволодова О.М, что наряду с наличием смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ явилось основанием для применения правил ч.1 ст. 62 УК РФ. В этой связи судебная коллегия не усматривает оснований для внесения в приговор каких-либо изменений и уточнений в этой части.

В то же время как справедливо отмечено прокурором Мироновой А.Б, разрешая вопрос о вещественном доказательстве по делу, суд первой инстанции постановилуничтожить изъятое у Всеволодова О.М. наркотическое средство. При этом суд оставил без внимания, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81 и 82 УПК РФ при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Как следует из материалов настоящего уголовного дела, постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ в отдельное производство выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица, которое незаконно сбыло Всеволодову О.М. наркотические средства (т. 1 л.д. 200-201).

Принятое судом первой инстанции решение об уничтожении изъятого у Всеволодова О.М. наркотического средства может создать препятствия для осуществления последующего производства по выделенному уголовному делу. Допущенное нарушение суд апелляционной инстанции не устранил.

Учитывая изложенное, приговор и апелляционное определение в части решения об уничтожении наркотического средства подлежат отмене с передачей уголовного дела для разрешения вопроса об указанном вещественном доказательстве на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда.

В ходе судебного разбирательства суду необходимо проверить наличие вещественного доказательства и с учетом установленных обстоятельств принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Тушинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Всеволодова Олега Михайловича в части решения об уничтожении вещественного доказательства - наркотического средства отменить, уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в Тушинский районный суд "адрес" в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ, в ином составе суда.

Эти же судебные решения в отношении Всеволодова О.М. изменить: в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания Всеволодову О.М. время содержания его под стражей со дня фактического задержания после розыска - с ДД.ММ.ГГГГг. по день вступления приговора в законную силу - ДД.ММ.ГГГГг. из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор с внесенными в него изменениями судом апелляционной инстанции и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: