Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 января 2024 г. по делу N 7У-1/2024-(7У-9883/2023)[77-7/2024-(77-4005/2023)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе

председательствующего судьи Сюбаева И.И, судей: Акатова Д.А. и Семёшина В.Я.

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Даваевой Э.Н.

с участием прокурора Мироновой А.Б, осужденной Небольсиной М.А, ее защитника - адвоката Артёмовой Т.В, представившей ордер N от ДД.ММ.ГГГГг. и удостоверение N, осужденной Бочаровой Е.А, ее защитника - адвоката Бондаренко В.Х, представившей ордер N от ДД.ММ.ГГГГг. и удостоверение N, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденной Небольсиной М.А. на приговор Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГг. и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Небольсиной Марины Алексеевны и Бочаровой Екатерины Алексеевны.

Заслушав доклад судьи Акатова Д.А, выступления осужденной Небольсиной М.А. и ее защитника - адвоката Артёмовой Т.В, осужденной Бочаровой Е.А. и ее защитника - адвоката Бондаренко Е.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Мироновой А.Б, просившей об изменении приговора и апелляционного определения, квалификации действий Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. как единого преступления по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГг.

Небольсина Марина Алексеевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимая, осуждена по:

- пп. "а, б" ч. 3 ст.228. 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Небольсиной М.А. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Бочарова Екатерина Алексеевна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", ранее не судимая, осуждена по:

- пп. "а, б" ч. 3 ст.228. 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Бочаровой Е.А. 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор оставлен без изменения.

Уголовное дело в отношении Бочаровой Е.А. в кассационном порядке рассмотрено в соответствии с ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ.

По приговору суда Небольсина М.А. и Бочарова Е.А. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная Небольсина М.А, считая приговор незаконным и необоснованным, указывает, что доказательствам по делу дана ненадлежащая оценка; судом неправильно применен уголовный закон. Полагает, что её действия неправильно квалифицированы по пп. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как оконченное преступление, поскольку наркотическое средство было изъято из оборота, сведений о сообщении покупателю информации о месте нахождения наркотического средства не имеется, установить покупателей не удалось. Утверждает, что ее действия следует квалифицировать как неоконченное преступление. Просит изменить приговор по доводам её жалобы и снизить наказание.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГг. кассационная жалоба осужденной Небольсиной М.А. с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Изучив доводы кассационной жалобы, материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона допущены по настоящему делу.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства содеянного Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, приведенные в приговоре, основаны на исследованных судом доказательствах, проверенных и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ. При этом суд привел мотивы, по которым признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Выводы суда о виновности осужденных Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере подтверждаются совокупностью исследованных доказательств, проверенных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, анализ которых приведен в приговоре.

Так, из показаний Небольсиной М.А. следует, что ДД.ММ.ГГГГ она по указанному ей лицом по имени "Алик", адресу в "адрес" забрала из тайника сверток, в котором находилось 6 больших свертков и 5 поменьше, один из которых она совместно с Бочаровой Е.А. употребила, после чего передала Бочаровой Е.А. 5 больших свертков, находящихся в пачке из-под сигарет, а себе взяла 5 маленьких свертков. Подойдя к дому 19, корпус 4 по "адрес", Бочарова Е.А. передала ей 2 больших свертка, она - Небольсина спустилась к входу в подвальное помещение и спрятала закладку в правом дальнем углу, затем подошла к Бочаровой Е.А, передала ей мобильный телефон и попросила отправить адрес закладки "Алику". Через некоторое время они с Бочаровой Е.А. были задержаны, а наркотические средства изъяты, в том числе из тайника-закладки. Аналогичные показания дала и осужденная по данному делу Бочарова Е.А.

Кроме того в основу приговора положены уличающие Небольсину М.А. и Бочарову Е.А. показания свидетелей - сотрудника полиции ФИО10, понятых ФИО11, ФИО12, ФИО13 и ФИО14 об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", задержания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, изъятия у них и из оборудованного ими тайника свертков с наркотическим средством.

Показания осужденных, свидетелей суд первой инстанции обоснованно признал достоверными, поскольку они не содержат противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда, согласуются не только между собой, но и с письменными источниками доказательств: протоколами личного досмотра Небольсиной М.А, Бочаровой Е.А, осмотра предметов, изъятых в ходе досмотров, заключениями экспертов, установивших вид наркотического средства, изъятого у Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, а также из оборудованного ими тайника, его массы, которые в соответствии с постановлением Правительства РФ N от ДД.ММ.ГГГГг. образуют крупный и значительный размеры соответственно.

Соблюдение судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона при оценке приведенных в приговоре доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупности - с точки зрения достаточности для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, и постановления обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.

На основании исследованных в судебном заседании доказательств, суд установил, что Небольсина М.А. и Бочарова Е.А. и неустановленное лицо, действуя группой лиц по предварительному сговору, незаконно приобрели с целью незаконного сбыта вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой не менее 11, 55 грамма, из которого 1, 59 грамма ДД.ММ.ГГГГ разместили в качестве закладки на земле у входа в подвальное помещение, расположенного рядом с подъез "адрес", затем координаты данного места тайника - закладки Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. были пересланы неустановленному соучастнику, а с оставшимися наркотическими средствами Небольсина М.А. и Бочарова Е.А. были задержаны, при этом в ходе личного досмотра у Небольсиной М.А. были изъяты 6 свёртков с веществом, содержащем в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 5, 55 грамма, а у Бочаровой Е.А. - 3 свёртка с тем же наркотическим средством общей массой 4, 41 грамма.

Доводы стороны защиты, о том, что изъятое у Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наркотическое средство предназначалось для личного употребления, о неосведомленности Бочаровой Е.А. о сделанной Небольсиной М.А. закладке наркотического средства получили надлежащую оценку суда первой инстанции как неубедительные с приведением в приговоре подробных суждений, с которыми суд кассационной инстанции соглашается.

Вместе с тем квалифицируя действия Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. по размещению наркотического средства в тайник-закладку у входа в подвальное помещение подъезда N "адрес", корпус 4 по "адрес" массой 1, 59 грамма по п.п. "а, б" ч. 3 ст.228.1 УК РФ как оконченное преступление, суд мотивировал свой вывод тем, что Небольсина М.А, получив наркотические средства в расфасованном виде общей массой 11, 55 грамма, разместила в тайник-закладку часть из них массой 1, 59 грамма, о чем они с Бочаровой Е.А. сообщили неустановленному лицу, переслав координаты тайника-закладки, и таким образом сбыли наркотическое средство и их умышленные действия были окончены, а указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия в тот же день в период времени с 11 часов 40 минут до 11 часов 55 минут.

Однако суд не принял во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", согласно которым под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

По смыслу закона, незаконный сбыт наркотических средств следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Если же лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

В тех случаях, когда сбытчик производит закладку или помещение в тайник наркотического средства в необусловленном с приобретателем месте, то есть неизвестном месте для последнего, сбыт такого наркотического средства следует считать оконченным с момента сообщения сбытчиком приобретателю места тайника с наркотическим средством.

Вместе с тем каких-либо сведений о том, что Небольсина М.А. и Бочарова Е.А. сообщили приобретателям наркотических средств место нахождения тайника либо такой тайник был осуществлен в заранее обусловленном месте, материалы уголовного дела не содержат, не приведены они и в приговоре.

Кроме того, при указанных фактических обстоятельствах действия Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. были неверно квалифицированы как совокупность преступлений.

По смыслу закона продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Небольсина М.А. и Бочарова Е.А. приобрели с целью незаконного сбыта партию наркотического средства, расфасованного по сверткам в один день - ДД.ММ.ГГГГг, после чего поместили один сверток в тайник и намеревались продолжить раскладывать оставшиеся у них свертки в тайники, однако не успели этого сделать, поскольку в тот же день через непродолжительное время были задержаны сотрудниками полиции, а оставшееся при них расфасованное наркотическое средство общей массой 9, 96 грамма - изъято из незаконного оборота.

При таких обстоятельствах действия Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, объединенные единым умыслом, образуют одно единое преступление, а не их множественность. Это фактически констатировал и суд первой инстанции при описании преступных деяний, указав, что после помещения свертка с наркотическим средством массой 1, 59 грамма в тайник Бочарова Е.А. и Небольсина М.А. продолжили реализацию совместного преступного умысла, храня при себе оставшиеся 9 свертков с целью незаконного сбыта.

Указанные нарушения уголовного закона, допущенные судом первой инстанции, которые суд апелляционной инстанции не устранил, следует признать существенными, поскольку они повлияли на юридическую оценку содеянного и, как следствие, - на назначение судом наказания, а потому в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ они служат основанием к изменению приговора и апелляционного определения.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает необходимым действия Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, квалифицированные по п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наказания по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ суд кассационной инстанции учитывает характер и степень общественной опасности неоконченного преступления, относящегося к категории особо тяжких, все данные о личности Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. и смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, в том числе предусмотренное п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. и условия жизни их семей.

Принимая во внимание совокупность всех указанных обстоятельств, требования ст. 6, 43, 60 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости назначения Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде лишения свободы с учетом правил ч.3 ст. 66, ч.1 ст. 62 УК РФ, последовательное применение которых, с учетом иных, помимо предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств, является основанием к назначению Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наказания. Не усматривает суд кассационной инстанции и оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения ст. 73 УК РФ и условного осуждения Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А.

Кроме того, суд кассационной инстанции не находит оснований для назначения наказания осужденным за единое преступление в размере ниже, чем им было назначено по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 9, 96 грамма, поскольку при переквалификации содеянного объем обвинения фактически не уменьшился.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. судебная коллегия назначает в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания осужденным по приговору исчислен верно - со дня его вступления в законную силу с зачетом в этот срок времени содержания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. до дня вступления приговора в законную силу.

В то же время судебная коллегия отмечает, что коэффициент этого зачета, предусмотренный ст. 72 УК РФ, суд не указал, что может породить сомнения и неясности при исполнении приговора.

В этой связи суд кассационной инстанции полагает необходимым уточнить, что время содержания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. до дня вступления приговора в законную силу засчитано в срок наказания в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Принятие этого решения не ухудшает положения осужденных и не влияет на существо вынесенных решений.

Кроме того, разрешая вопрос о вещественных доказательствах по делу, суд постановил, в том числе, уничтожить остатки наркотического средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, сданного на хранение в ОМВД России по Району Ивановское "адрес".

Однако принимая указанное решение, суд оставил без внимания, что по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 81 и 82 УПК РФ при вынесении приговора не предполагается принятие решения об уничтожении предметов, запрещенных к обращению, если они могут быть признаны вещественными доказательствами по другому уголовному делу, выделенному из первого, поскольку иное создавало бы препятствия к осуществлению судопроизводства по нему.

Как следует из материалов уголовного дела, постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ выделено в отдельное производство уголовное дело в отношении неустановленного лица, сбывшего Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наркотические средства, по признакам преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (т. 2 л.д. 215-216).

Принятое судом решение об уничтожении изъятого у Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. наркотического средства может создать препятствия для последующего производства по выделенному уголовному делу.

При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в отношении Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. в части решения об уничтожении остатков наркотического средства подлежат отмене с передачей уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ в ином составе суда. В ходе судебного разбирательства суду необходимо проверить наличие вещественного доказательства и с учетом установленных обстоятельств принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

кассационную жалобу осужденной Небольсиной М.А. удовлетворить.

Приговор Перовского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Небольсиной Марины Алексеевны и Бочаровой Екатерины Алексеевны изменить:

- действия Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А, квалифицированные по п.п. "а, б" ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ (как единое преступление), за которое назначить наказание: Небольсиной М.А. в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Бочаровой Е.А. в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- уточнить, что время содержания Небольсиной М.А. и Бочаровой Е.А. под стражей с ДД.ММ.ГГГГг. засчитано в срок наказания в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Эти же приговор и апелляционное определение в части решения об уничтожении вещественного доказательства - остатков наркотического средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, сданного на хранение в ОМВД России по Району Ивановское "адрес", отменить, уголовное дело в этой части передать на новое рассмотрение в Перовский районный суд "адрес" в порядке, предусмотренном ст. 397, 399 УПК РФ, в ином составе суда.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи: