Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 11 июля 2024 г. по делу N 7У-4722/2024[77-1944/2024]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего

Бакулиной Л.И, судей

Скорина Г.В, Комаровой И.С.

при секретаре

Расторгуеве А.М.

с участием: прокурора

осужденного

защитника осужденного

адвоката

Долгановой Е.В, Береста С.Ю.

Назаровой М.В.

рассмотрела в порядке сплошной кассации уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Береста С.Ю.

на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 14 ноября 2023 года.

Приговором Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2022 года

Берест Сергей Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Отбывание наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом, на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ, в срок лишения свободы времени содержания Береста под стражей с 5 декабря 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского городского суда от 14 ноября 2023 года приговор в отношении Береста оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Комаровой И.С, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание принятых решений, существо кассационной жалобы; выступление осужденного Береста С.Ю. и его защитника - адвоката Назаровой М.В. об отмене принятых решений и прекращении дела за отсутствием состава преступления; мнение прокурора Долгановой Е.В, полагавшей принятые решения оставить без изменения; судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору суда Берест признан виновным и осужден за покушение 5 декабря 2020 года в г. Москве на незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона (а - пирролидиновалеронфенон (PVP) массой 3, 86 г, то есть в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный Берест С.Ю. просит переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ и смягчить наказание. Считает, что доказательств его причастности к незаконному сбыту наркотического вещества не добыто; фото и видео-фиксация при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" не производились; биологические материалы у него не изымались; выводы о том, что закладки с наркотиком организованы им, исследованные доказательства не подтверждают. Считает, что результаты судебно-психиатрической экспертизы сфальсифицированы, с постановлением о назначении экспертизы он ознакомлен через два месяца после ее проведения. Просит признать недопустимым доказательством протокол осмотра телефона, так как понятая ФИО5 не подтвердила свое участие в следственном действии. Сотрудник полиции ФИО6 отказался от своих показаний в суде, но этому оценки не дано. ФИО7 не подтвердил свое участие в оперативно-розыскном мероприятии. В протоколах и рапортах указаны разные даты его задержания. Протокол задержания составлен по истечении суток и в отсутствии защитника. Дело рассмотрено с обвинительным уклоном. Ходатайства о признании доказательств недопустимыми необоснованно отклонены. Приговор скопирован с обвинительного заключения. Суд апелляционной инстанции доводы по существу доводы жалобы его защитника не рассмотрел.

В возражениях на жалобу осужденного заместитель прокурора Хорошевской межрайонной прокуратуры г. Москвы Васильева И.М. считает, что нарушений закона при рассмотрении дела в отношении Береста не допущено и предлагает жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и поданные на нее возражения, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено судом в соответствии с положениями гл. 36-39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства, с обеспечением принципа состязательности и равноправия сторон, с обоснованием сделанных выводов о виновности Береста в содеянном и квалификации его действий собранными по делу доказательствами.

Все обстоятельства, подлежащие в соответствии со ст. 73 УПК РФ доказыванию по делу, в том числе время, место, способ совершения преступления, установлены судом на основании совокупности исследованных доказательств.

По результатам судебного разбирательства признано доказанным, что Берест приобрел с целью незаконного сбыта у неустановленного лица 4 свертка с наркотическим средством в крупном размере (PVP массой 3, 86 г.), 5 декабря 2020 года он организовал с целью сбыта запрещенного вещества 4 закладки на улицах Расплетина и Рогова в г. Москве и был задержан сотрудниками полиции.

Установленные судом обстоятельства преступления подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в частности: показаниями сотрудника полиции ФИО6 о наличии оперативной информации причастности Береста к незаконному сбыту наркотического средства, которая подтвердилась при проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение"; протоколом личного досмотра Береста и изъятия из кармана его куртки сотового телефона; протоколом осмотра телефона, в ходе которого обнаружены фотографии с координатами мест закладки наркотика; результатами осмотра оборудованных Берестом тайников и изъятия из них свертков с веществом, которое по заключению физико-химической экспертизы является наркотическим средством - производным N - метилэфедрона (а - пирролидиновалеронфенон (PVP), а также иными доказательствами, содержание которых подробно раскрыто в приговоре.

По заключению комиссии экспертов Берест не страдает синдромом зависимости от наркотических веществ, в лечении от наркомании не нуждается.

Предусмотренные ст. 87, 88 УПК РФ правила проверки и оценки доказательств, судом не нарушены. Всем исследованным в судебном заседании доказательствам дана верная оценка с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в целом - достаточности для разрешения дела.

Суд первой инстанции обоснованно положил основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", проведенного с соблюдением оснований и условий, предусмотренных ст.7 и 8 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", оценив их результаты с учетом требований ст. 89 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, свидетели ФИО9 и ФИО7 подтвердили свое участие в оперативно-розыскном мероприятии "наблюдение" в отношении Береста.

Так, из показаний сотрудника полиции свидетеля ФИО9 следует, что 5 декабря 2020 года в отдел полиции поступила оперативная информация о том, что Бересту будет доставлена партия наркотического средства для сбыта в район Щукино г. Москвы. При проведении оперативно-розыскного мероприятия в Щукино был замечен мужчина (Берест), который подошел к железобетонному забору и, оглядываясь по сторонам, начал совершать действия, схожие с производством тайника-закладки, а затем произвел фотографирование на свой мобильный телефон.

Как видно из протокола судебного заседания ("данные изъяты"), свидетель ФИО13 подтвердил основания, ход и результаты проведенного в отношении Береста оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", сообщил, что лично Береста не задерживал.

Согласно протоколу осмотра телефона, изъятого у Береста при задержании, в нем содержатся фотографии, характерные для деятельности, направленной на незаконную передачу и получение наркотических средств, путем оборудования тайников закладок.

В судебном заседании свидетель ФИО5, участвовавшая в качестве понятой при осмотре телефона Береста и места оборудования закладок, подтвердила, что подписи, стоящие в протоколах исполнены ею, исключила возможность фальсификации протоколов с ее участием.То обстоятельство, что Берест ознакомился с постановлением о назначении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы после ее проведения, не свидетельствует о нарушениях, допущенных при производстве экспертизы и составлении заключения, а равно о нарушении права обвиняемого на защиту. Согласно материалам уголовного дела Берест знакомился с заключением экспертиз совместно с адвокатом и ходатайств о назначении повторной, а равно дополнительной экспертиз не заявлял, дополнительных вопрос к эксперту не имел.

Доводы защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия и изъятого у Береста телефона судами первой и апелляционной инстанции проверены и отклонены с приведением мотивов, которые являются убедительными.

Иная, по сравнению с приговором, оценка доказательств с точки зрения их достоверности, в силу положений ст. 401.1 УПК РФ и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данных в п. 16 постановления от 25 июня 2019 года N 19 "О применении норм главы 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции", не может являться поводом к пересмотру вынесенных по делу и вступивших в законную силу судебных решений.

В соответствии с фактическими обстоятельствами происшедшего действия Береста верно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Оснований для иной юридической оценки действий Береста, а равно для его оправдания, не имеется.

Доводы жалобы осужденного о том, что описательно-мотивировочная часть приговора скопирована с обвинительного заключения, являются безосновательными, поскольку приговор соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в нем приведены все установленные судом обстоятельства совершения осужденным преступлений, перечень доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, результаты их оценки, мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие, что не позволяет утверждать о тождественности приговора и обвинительного заключения.

Действительно, по окончании ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, при разъяснении обвиняемому Бересту прав, предусмотренных в ч.5 ст. 217 УПК РФ, был отмечен п. 3, согласно которому защита вправе ходатайствовать о проведении предварительного слушания в случаях, предусмотренных ст. 299 УПК РФ (т.2 л.д. 35).

В силу ч.2 ст. 229 УПК РФ предварительное слушание проводится при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства, заявленного в соответствии с ч.3 ст. 229 УПК РФ; при наличии основания для возвращения уголовного дела прокурору в случаях, предусмотренных ст. 237 УПК РФ; при наличии основания для приостановления или прекращения уголовного дела; при наличии ходатайства стороны о проведении судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 247 УПК РФ; для решения вопроса о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей; при наличии не вступившего в законную силу приговора, предусматривающего условное осуждение лица, в отношении которого в суд поступило уголовное дело, за ранее совершенное им преступление; при наличии основания для выделения уголовного дела; при наличии ходатайства стороны о соединении уголовных дел.

Однако ни приведенные обстоятельства, ни какие - либо иные причины в обоснование своей просьбы обвиняемый и его защитник не привели, в связи, оснований для проведения предварительного слушания у суда не имелось.

При назначении наказания Бересту судом в полной мере учтены обстоятельства совершенного преступления, степень общественной опасности содеянного, данные характеризующие личность виновного, а также наличие смягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

При отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание Береста, смягчающими обстоятельствами признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ), что выразилось в предоставлении Берестом сотрудникам полиции пароля для разблокировки мобильного телефона с координатами закладок; состояние здоровья осужденного и его тещи, оказание помощи близким родственникам.

Каких-либо иных смягчающих обстоятельств, сведения о которых имеются в материалах уголовного дела, но не учтены судом при назначении наказания Бересту, не установлено.

При последовательном применении положений ч.3 ст. 66 УК РФ и ч.1 ст. 62 УК РФ нарушений закона не допущено, виновному с учетом совокупности смягчающих обстоятельств назначено наказание ниже санкции ч.4 ст. 228.1 УК РФ, что нельзя признать несправедливым.

В приговоре приведены мотивированные выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. 73, ч.6 ст.15 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции проверил доводы жалоб осужденного и его защитника о необоснованном осуждении и привел в своем определении фактические и правовые основания, по которым не согласился с ними.

Между тем, судебная коллегия усматривает основания для изменения состоявшихся судебных решений в связи с допущенным существенным нарушением уголовного закона (ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ).

В соответствии с протоколом задержания Берест был задержан в присутствии защитника ФИО14 6 декабря 2020 года ("данные изъяты").

Согласно ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 128 УПК РФ при задержании лица срок исчисляется с момента его фактического задержания.

В нарушение приведенных требований закона день фактического задержания Береста не зачтен в срок лишения свободы.

Из материалов дела следует, что Берест был задержан 5 декабря 2020 года сотрудниками полиции по подозрению в преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств ("данные изъяты"), в этот день проведен его личный досмотр, осмотр места происшествия с его участием, получено от него объяснение.

Суд данное обстоятельство оставил без внимания, не устранено допущенное нарушение закона и судом апелляционной инстанции.

При таких данных приговор и апелляционное определение подлежат изменению, в срок лишения свободы Береста необходимо зачесть время его фактического задержания - 5 декабря 2020 года в соответствии с положениями ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Кроме того, судебные решения подлежат изменению в части разрешения вопроса о вещественных доказательствах, а именно 4 свертков с наркотиком.

Суд в приговоре принял решение об уничтожении изъятых в ходе осмотра места происшествия 5 декабря 2020 года 4 свертков с наркотическим веществом.

Поскольку наркотическое средство может иметь доказательственное значение в отношении неустановленного лица по выделенному уголовному делу ("данные изъяты"), судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание об уничтожении наркотика и указать, что наркотическое средство следует хранить до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, являющихся основаниями для отмены или изменения приговора и апелляционного определения в отношении Береста судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 ноября 2022 года и апелляционное определение Московского городского суда от 14 ноября 2023 года в отношении Береста Сергея Юрьевича изменить:

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть день фактического задержания Береста С.Ю. - 5 декабря 2020 года в срок лишения свободы из расчета день за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

исключить указание об уничтожении вещественных доказательств - четырех свертков с наркотическим средством и хранить их до принятия решения по выделенному уголовному делу.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Береста С.Ю. оставить без изменения, жалобу осужденного Береста С.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.И. Бакулина

Судьи

Г.В. Скорин

И.С. Комарова