Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 ноября 2009 г. N Ф04-6643/2009 При новом рассмотрении дела по заявлению о привлечении предпринимателя к административной ответственности суду необходимо установить, имеется ли специальное оборудование, позволяющее заключить пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, может ли пункт приема платежей осуществлять данную деятельность самостоятельно, исполняются ли предпринимателем условия субагентского соглашения, кем и в какой форме ведется учет поступающих средств, кем и каким образом происходит расчет суммы денежного выигрыша и кем выплачивается денежный выигрыш (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 19 ноября 2009 г. N Ф04-6643/2009
(извлечение)

Прокуратура Центрального административного округа г. Омска (далее по тексту прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении предпринимателя Р.А.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Требования мотивированы тем, что предприниматель Р.А.А. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без соответствующей лицензии.

Решением от 13.08.2009 Арбитражного суда Омской области (судья П.В.В.) в удовлетворении требования прокуре отказано.

Постановлением от 07.09.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение арбитражного суда отменено и принят новый судебный акт, которым предприниматель Р.А.А. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

В кассационной жалобе предприниматель Р.А.А. просит отменить постановление от 07.09.2009 и оставить в силе решение арбитражного суда от 13.08.2009. Податель жалобы считает, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права. Выводы, содержащиеся в оспариваемом постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Отзыв на кассационную жалобу от прокуратуры к началу судебного заседания не поступил.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, заслушав пояснение представителя, считает постановление подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Центрального административного округа г. Омска 07.07.2009 проведена проверка в помещении, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Интернациональная, д. 29, в ходе которой был установлен факт осуществления предпринимателем Р.А.А. деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующего разрешения (лицензии).

По данному факту 10.07.2009 было вынесено в отношении предпринимателя Р.А.А. постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

С учетом правил о подсудности, установленных статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокуратура обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Р.А.А. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Отменяя решение арбитражного суда и удовлетворяя заявленные прокуратурой требования, арбитражный апелляционный суд исходил из того, что факт совершения административного правонарушения и вина предпринимателя доказаны материалами дела.

Кассационная инстанция, считает вывод арбитражного апелляционного суда о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения преждевременным.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательна (обязательно), влечет наложение административного штрафа.

Лицо, фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность, подлежащую обязательному лицензированию, запрещенную для него как для индивидуального предпринимателя законом, подлежит привлечению к ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту Закон N 244) организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из представленных в суд доказательств, в ходе проверки был установлен факт осуществления предпринимателем Р.А.А. деятельности по проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующей лицензии.

Предприниматель в возражениях указал на то, что он осуществлял посредническую деятельность по приему платежей в пункте приема на основании субагентского договора от 01.07.2009 N 16 заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "МВбет", которое в свою очередь действует от имени и по поручению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Тайм", имеющим лицензию на право организации азартных игр в букмекерских конторах.

Для разрешения вопроса о том, осуществляет ли предприниматель Р.А.А. самостоятельно игорную деятельность в букмекерской конторе, необходимо установить юридически значимые обстоятельства: имеется ли специальное оборудование, позволяющее заключить пари, учитывать ставки, определять результат азартной игры, может ли пункт приема платежей осуществлять данную деятельность самостоятельно; исполняются ли условия субагентского соглашения; осуществляется ли передача информации и каким образом о принятии денежных средств; кем и в какой форме ведется учет поступающих средств (ставок); кем и каким образом происходит расчет суммы денежного выигрыша и кем выплачивается денежный выигрыш

Без установления указанных обстоятельств вывод арбитражного апелляционного суда о наличии в действиях предпринимателя Р.А.А. состава административного правонарушения является преждевременным.

При таком положении, кассационная инстанция не находит оснований для оставления постановления апелляционного суда без изменения.

При новом рассмотрении арбитражному апелляционному суду следует учесть замечания, указанные в постановлении.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 07.09.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15613/2009 отменить, дело направить на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.