Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 февраля 2010 г. по делу N А75-5083/2009 Требование о признании недействительным предписания антимонопольного органа удовлетворено, поскольку в спорном предписании конкретно не указано, какие действия должен совершить заявитель в целях устранения нарушения, какие нарушения ему вменяются и какие действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения законодательства (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 4 февраля 2010 г. по делу N А75-5083/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 2 февраля 2010 г.

Закрытое акционерное общество "Региональная компания по реализации газа в Тюменской области, Ханты-Мансийском и Ямало-Ненецком автономных округах" (далее - ЗАО "Северрегионгаз") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - антимонопольный орган) о признании недействительными решения по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписания по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009.

Решением от 20.07.2009 (судья Л.А. Ч.) Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции мотивировал данный вывод отсутствием правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ЗАО "Северрегионгаз" нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; не отражение в решении полного текста акта проверки при наличии в нем ссылки на акт не является безусловным основанием для признания решения недействительным; предписание может не содержать подробное описание всей последовательности действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект для устранения нарушений антимонопольного законодательства; общество не лишено возможности в случае, если у него возникли затруднения при исполнении предписания, обратиться в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с заявлением о разъяснении порядка его исполнения.

Постановлением от 22.10.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда от 20.07.2009 отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд признал недействительными решение по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписание по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009, вынесенные антимонопольным органом в отношении ЗАО "Северрегионгаз", как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В кассационной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставить в силе решение суда первой инстанции.

Отмечает, что судом первой инстанции установлен факт включения обществом в текст договора поставки газа условий, а также критерии, которыми оно руководствовалось при их заключении, том числе, учет опыта сложившихся за предыдущие периоды взаимоотношений с каждым покупателем, оценки дисциплины газопотребления каждого из них, цель приобретения газа, объемов потребления.

Указывает также на то, что в отдельных случаях общество отказывало покупателю в согласовании условий договора, в отдельных случаях факт урегулирования разногласий не подтвержден, а в части договоров различные условия были включены в договор поставки газа изначально.

Считает, что несоответствие мотивировочной части оспариваемого решения, в которой анализируются краткосрочные договоры, заключенные на 2007-2008 годы, его резолютивной части, указывающей на нарушение обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров, не является безусловным основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Указывает, что акт от 25.06.2008 N 02/5-г содержит конкретные признаки нарушения обществом антимонопольного законодательства, подписан всеми членами инспекции, является неотъемлемой частью материалов дела, рассмотрен комиссией при принятии оспариваемого решения и не оспорен обществом.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "Северрегионгаз" просит состоявшееся по делу постановление суда оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

По мнению общества, акт по результатам проверочного мероприятия, на который ссылается антимонопольный орган, является лишь поводом, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но сам по себе данный акт не может заменять или подменять решение антимонопольного органа, принимаемое в соответствии с требованиями главы 9 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кроме того общество указывает на то, что антимонопольный орган, выдавая предписание об изменении договоров поставки газа, обязан учесть, что предписание должно прямо предусматривать конкретные действия, которые должно совершить лицо, нарушившее антимонопольное законодательство.

Заслушав представителей общества, поддержавших доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, проверив в порядке статей 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Материалами дела установлено, что в период с 26.05.2008 по 25.06.2008 на основании приказа ФАС России "О проведении контрольного мероприятия" от 14.05.2008 в редакции приказа ФАС России от 27.05.2008 N 186, удостоверения на право проведения проверки от 27.05.2008 N ИА/12825 антимонопольным органом проведена проверка соблюдения ЗАО "Северрегионгаз" требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", результаты которой зафиксированы в акте N 02/5-г от 25.06.2008.

Проверкой установлено, что ЗАО "Северрегионгаз" приобретает для последующей перепродажи конечным потребителям природный газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, по регулируемым государством ценам и ценам, определяемым в диапазоне между предельными максимальными и минимальными уровнями оптовых цен (в том числе по долгосрочным договорам поставки газа), природный газ, добытый независимыми организациями, по договорным ценам, а также сухой отбензиненый и попутный нефтяной газ по договорным ценам.

Конечными потребителями газа, приобретаемого ЗАО "Северрегионгаз", являются индивидуальные предприниматели, промышленные предприятия, в том числе организации коммунального комплекса, и предприятия электроэнергетики, с которыми ЗАО "Северрегионгаз" заключает как краткосрочные со сроком действия до 1 года, так и долгосрочные со сроком действия до 5 лет договоры поставки газа.

В ходе анализа условий краткосрочных договоров поставки газа на 2007, 2008 годы, заключенных ЗАО "Северрегионгаз" с промышленными предприятиями, индивидуальными предпринимателями и предприятиями электроэнергетики, антимонопольным органом было установлено, что договора поставки газа содержат различные условия в части: 2007 год - возможности неравномерной поставки газа, ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемов невыборки, отсутствие ответственности); 2008 год - порядка изменения объемов поставляемого газа, оплаты (предоплата, последующая оплата, смешанная оплата в процентном соотношении, учета калорийности газа при определении стоимости), ответственности за невыборку газа (различная ставка, ограничение объемом невыборки, отсутствие ответственности).

При этом антимонопольным органом было установлено, что одним контрагентом одни и те же условия согласовывались, а другим в согласовании было отказано.

В ходе проверки были также проанализированы условия долгосрочных договоров поставки газа на 2008-2012 годы промышленным предприятиям и предприятиям электроэнергетики, в результате чего были установлены следующие расхождения.

Договором поставки газа N 63-5-0815 от 20.07.2007 в адрес ООО "Уренгойдорстрой" и договором поставки газа N 63-5-0649 от 08.08.2007 ОАО "Спецгазавтотранс" установлен суточный договорной объем поставки газа, не предусматривающий возможности его корректировок в сторону увеличения. Покупатель обязан выбрать за сутки минимальный суточный объем газа в размере не менее 70 процентов от суточного договорного объема и вправе выбрать весь суточный договорной объем газа.

Условиями указанных долгосрочных договоров поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа, а также стопроцентная предоплата за весь месячный договорной объем газа.

В соответствии с Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа), при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа с применением коэффициента 1,1 - в период с 15 апреля по 15 сентября и 1,5 - в период с 16 сентября по 14 апреля.

Условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ООО "Уренгойдорстрой" устанавливают дополнительные штрафные санкции (неустойку) к штрафным коэффициентам за перерасход газа, не предусмотренные Правилами поставки газа, в частности, 1,9 - летом и 1,5 зимой, и при этом содержат в себе условие об установлении указанных коэффициентов в размере 3 в случае внесения изменений в Правила поставки газа в части отмены коэффициентов 1,1 и 1,5 (пункт 3.5 договора).

В то же время в долгосрочных договорах поставки газа с предприятиями электроэнергетики предусмотрены иные условия, чем в договорах, заключенных ЗАО "Северрегионгаз" с промышленными предприятиями.

Так, в соответствии с условиями долгосрочного договора поставки газа N 63-5-1063 от 08.11.2007 в адрес ОАО "ОГК-2" также установлены жесткие суточные объемы поставки газа, однако договором предусмотрена возможность изменения указанных объемов, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. В течение суток поставки покупатель выбирает минимальный суточный объем газа, который составляет 80 процентов от соответствующего договорного суточного объема и максимальный суточный объема, который составляет 110 процентов от соответствующего суточного договорного объема газа.

Условиями указанного долгосрочного договора поставки газа установлена ответственность в виде неустойки за невыборку покупателем договорного месячного объема газа в размере стоимости объемов невыбранного газа при условии выборки покупателем менее 95 процентов месячного договорного объема газа.

Выявлены отличия и в условиях оплаты. Согласно условиям указанного долгосрочного договора оплата осуществляется с применением авансовых платежей: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа, - в размере 50 процентов от планируемой месячной стоимости поставленного газа, в срок до 25-го числа месяца поставки газа - 50 процентов планируемой месячной стоимости поставленного газа, окончательный платеж за месяц осуществляется до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Кроме того, условия долгосрочного договора поставки газа в адрес ОАО "ОГК-2" устанавливают штрафные коэффициенты за перерасход газа, в размере, отличном от установленного Правилами поставки газа и отличного от установленного в договоре с ООО "Уренгойдорстрой".

Согласно условиям договора с ОАО "ОГК-2" при перерасходе газа без предварительного согласования с ЗАО "Северрегионгаз" сверх максимального суточного объема устанавливаются штрафы в размере 1,5 - в период с 15 апреля по 15 сентября; в размере 3 - в период с 16 сентября по 14 апреля; а штрафные коэффициенты за превышение максимального суточного объема устанавливаются в период с 15 апреля по 15 сентября в размере 1,09. При этом условия данного договора поставки газа предусматривают увеличение штрафного коэффициента 1,09 до 1,2 в случае внесения изменений в Правила поставки газа, касающихся отмены штрафного коэффициента 1,1, а в случае увеличения коэффициента 1,1 сверх 1.2 предусматривают отказ от взимания штрафа за превышение максимального суточного объема газа.

Аналогичные условия поставки газа закреплены в долгосрочных договорах поставки газа в адрес ОАО "ТГК-10".

Вместе с тем, указанными договорами устанавливается иной порядок оплаты за поставленный газ: в срок до 25-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки - 50 процентов от планируемой месячной стоимости поставленного газа, в срок до 14-го числа месяца поставки газа - 25 процентов, в срок до 21-го числа поставки газа - 25 процентов, окончательный расчет осуществляется до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки газа (договоры N 63-5-0508 от 13.07.2007; N 1328 от 08.09.2007).

Указанные условия договоров, по мнению проверяющих, свидетельствуют о включении обществом в договоры, заключаемые с различными покупателями газа, условий, ставящих покупателей в неравное положение, создающих для одних покупателей более льготные условия по сравнению с другими и ущемляющие интересы последних, поскольку они приобретают газ на менее выгодных по сравнению с другими покупателями условиях, а также могут являться нарушением установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В ходе проверки также были выявлены факты, которые, по мнению проверяющих, свидетельствуют об установлении, поддержании монопольно высокой цены товара.

По итогам проверки в акте проверяющими было предложено подготовить материалы для возбуждения дела в отношении ЗАО "Северрегионгаз" по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий потребителям газа, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и установления, поддержания монопольно высокой цены товара.

Материалы проверки были переданы в УФАС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре для возбуждения дела о нарушении ЗАО "Северрегионгаз" антимонопольного законодательства.

19.03.2009 по результатам рассмотрения материалов проверки УФАС по ХМАО-Югре было принято решение, которым действия ЗАО "Северрегионгаз" при заключении долгосрочных договоров поставки газа, заключенных в период с 2007 по 2008 годы с различными потребителями, были квалифицированы как злоупотребление доминирующим положением в виде создания дискриминационных условий и признаны нарушающими пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обществу было выдано предписание от 19.03.2009 по делу N 02-015/2009, которым предписано ЗАО "Северрегионгаз" прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в срок до 19.04.2009 привести долгосрочные договоры поставки газа в соответствие с нормами гражданского законодательства, информацию об исполнении предписания представить в управление в срок до 20.04.2009.

Посчитав, что решение по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 и предписание по делу N 02-015/2009 от 19.03.2009 являются незаконными, ЗАО "Северрегионгаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "Северрегионгаз" требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт совершения ЗАО "Северрегионгаз" нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" подтверждается материалами дела, не отражение в решении полного текста акта проверки при наличии в нем ссылки на акт не является безусловным основанием для признания решения недействительным, предписание может не содержать подробное описание всей последовательности действий, которые должен совершить хозяйствующий субъект для устранения нарушений антимонопольного законодательства, общество не лишено возможности в случае, если у него возникли затруднения при исполнении предписания, обратиться в порядке статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с заявлением о разъяснении ему порядка исполнения предписания.

Кассационная инстанция поддерживает вывод суда апелляционной инстанции, отменившей решение суда первой инстанции и удовлетворившей заявленные ЗАО "Северрегионгаз" требования, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что ЗАО "Северрегионгаз" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение - оно включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов на рынке оптовой реализации природного газа с долей 100 процентов на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югры.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, установил, что обществом были включены в договоры поставки газа условия без урегулирования разногласий с покупателями, поскольку в отдельных случаях общество отказывало покупателю в согласовании условий договора, в отдельных случаях факт урегулирования разногласий им не подтвержден, а в части договоров различные условия были включены обществом в договор поставки газа изначально (предприятиям энергетики и промышленным предприятиям).

Общество при включении в текст договора поставки газа тех или иных условий, руководствовалось собственными критериями, выработанными, в том числе, с учетом опыта сложившихся за предыдущие периоды взаимоотношений с каждым покупателем, оценивая при этом дисциплину газопотребления каждого из них, учитывая, для каких целей приобретается газ, какие объемы потребления у каждого покупателя.

Суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что действия общества по включению в договоры поставки вышеуказанных условий не основаны на нормах закона, противоречат законодательству и нарушают антимонопольные правила для организаций - поставщиков газа, установленные положениями статей 4, 5, 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статей 2, 18, 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", статей 421, 426, 507 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации".

Исследуя представленные в материалы дела доказательства, исходя из положений статей 22, 23, 39, 41, 49, 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, Приказа Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", суд апелляционной инстанции установил, что содержание описательной части оспариваемого решения антимонопольного органа от 19.03.2009 (описательная и мотивировочная часть) содержит описание и анализ нарушений только в отношении краткосрочных договоров поставки, заключенных в 2007-2008 годах, в то время как его резолютивная часть содержит выводы о нарушении обществом антимонопольного законодательства при заключении долгосрочных договоров.

Учитывая данные процессуальные нарушения антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что ссылка в решении антимонопольного органа на акт проверки от 25.06.2008 N 02/5-г не может заменить описание обстоятельств и доказательств дела: не указание этих сведений в решении антимонопольного органа свидетельствует о том, что они не были исследованы и установлены комиссией.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что сведения, изложенные в акте проверки от 25.06.2008 N 02/5-г, шире по содержанию, чем указанные в решении, а именно в акте установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части создания дискриминационных условий потребителям газа, нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, поддержания монопольно высокой цены товара, создание дискриминационных условий обществом потребителям газа при заключении долгосрочных договоров, при этом резолютивная часть решения антимонопольного органа не указывает, какие условия долгосрочных договоров признаются дискриминационными.

Кассационная инстанция считает, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что антимонопольным органом нарушена процедура принятия оспариваемого решения, и она не может быть заменена актом, составленным по результатам проверки антимонопольного законодательства, является обоснованным. Акт проверочного мероприятия являлся лишь поводом, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но сам по себе данный акт не может заменять или подменять решение антимонопольного органа, принимаемого в соответствии с требованиями главы 9 ФЗ "О защите конкуренции".

Исследуя представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции также установил, что в предписании антимонопольного органа конкретно не указано, какие действия должен совершить заявитель в целях устранения нарушения, какие нарушения ему вменяются, какие действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что недопустимо выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, суд кассационной инстанции считает обоснованным.

Кассационная инстанция также поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что не соблюдение антимонопольным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных правовых актов ведет к их неисполнению и, как следствие, к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

Учитывая вышеизложенное, суд кассационной инстанции считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 19.03.2009 не соответствуют требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Приказа Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства".

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы, изложенные в кассационной жалобе, поскольку они по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств по нему. В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия для переоценки обстоятельств спора, правильно установленных судом апелляционной инстанции.

Иных выводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства и его выводы, в кассационной жалобе не приведено.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права не установлено, в связи с чем, оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 22.10.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-5083/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.