Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 февраля 2010 г. по делу N А75-3013/2008 Удовлетворяя частично требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, суд исходил из обоснованного перевода части торговых точек на систему налогообложения в виде ЕНВД, применение которой предусматривает освобождение от уплаты НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 16 февраля 2010 г. по делу N А75-3013/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 г.

Ханты-Мансийское городское потребительское общество (далее - Ханты-Мансийское ГорПО, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с требованием о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Межрайонная ИФНС России N 1 по ХМАО-Югре, Инспекция, налоговый орган) от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 02.09.2008 по делу N А75-3013/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры частично удовлетворил заявленные требования. В удовлетворении требований Общества в остальной части суд отказал.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 указанное решение суда отменено в части отказа в удовлетворении заявленных требований. В этой части по делу принят новый судебный акт, решение Инспекции от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части.

В удовлетворении остальной части требований Общества отказано.

Определением от 24.03.2009 по делу N А75-3013/2008 Восьмой арбитражный апелляционный суд исправил опечатку, допущенную при изготовлении машинописного текста указанного постановления, выразившуюся в неверном указании в тексте постановления суммы налога на добавленную стоимость, начисление которой решением Инспекции признано судом апелляционной инстанции недействительным, а также допущенную при изготовлении машинописного текста постановления арифметическую ошибку при расчете суммы пени по НДС, начисление которой судом признано недействительным.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.05.2009 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 в части признании недействительным решения Инспекции от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее- НДС) в сумме 7 767 286 руб. 52 коп. в том числе: за 2003 год в сумме 940 101 руб. 52 коп. за 2004 год в сумме 2 302 930 руб. 98 коп, за 2005 год в сумме 2 302 989 руб. 64 коп., а также пени в сумме 3 626 900 руб. 75 коп. за несвоевременную уплату НДС, и в части отказа в удовлетворении остальной части требований в части начисления и предложения уплатить НДС за 2003, 2004 и 2005 годы, и определение от 24.03.2009 апелляционного суда об исправлении опечаток по данному делу отменены, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Отменяя судебные акты в указной части, суд кассационной инстанции признал неправомерной позицию суда апелляционной инстанции относительно налоговых вычетов по НДС за 2003, 2004, 2005 годы, указав, что по данному эпизоду суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела следует предложить Обществу представить не только платежные поручения и счета-фактуры, но и реестр с отражением в нем счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений на заявленную к вычету сумму НДС, а также итоговые расчеты по НДС за 2003, 2004, 2005 годы, а Инспекции предложить проверить представленные Обществом документы. Кроме того, в случае необходимости суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

При новом рассмотрении апелляционный суд определениями от 09.06.2009 и от 19.08.2009 предложил: Обществу составить и представить суду апелляционной инстанции и налоговому органу реестр счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений (за 2003, 2004 и 2005 годы) с выделением сумм НДС, подлежащего вычету, и указанием тома и листа дела, в котором находится счет-фактура и платежное поручение; указанием суммы налога, которая уже принята к вычету, и суммы налога, в принятии которой к вычету было отказано; Инспекции - изучить представленный налогоплательщиком реестр (реестры), высказать в письменном виде свои замечания по нему с указанием, какие суммы НДС, по каким счетам-фактурам налоговым органом были приняты к вычету, какие нет, какие суммы НДС, заявленные к вычету и не принятые ранее, налоговый орган считает обоснованными, а какие - не подлежащими принятию к вычету, с мотивировкой причин непринятия сумм НДС к вычету; свои письменные пояснения по представленным налогоплательщиком реестрам представить Обществу и суду апелляционной инстанции.

Во исполнение требований суда апелляционной инстанции Инспекцией представлены проверенные налоговым органом реестры за 2003, 2004, 2005 годы, расчеты сумм НДС, подлежащего вычету за указанные периоды.

В заседании суда апелляционной инстанции при новом рассмотрении представитель Инспекции пояснил, что налоговый орган признает обоснованной сумму налоговых вычетов по НДС: за 2003 год в сумме 2 803 464 руб. (с учетом 416 664 руб. уже принятых Инспекцией в ходе налоговой проверки), за 2004 год в сумме 1 633 840 руб., за 2005 год в сумме 2 343984 руб. 04 коп., что отражено в протоколе судебного заседания и заверено подписью представителя Инспекции К. Е.Г.

Налогоплательщик пояснил, что с расчетом Инспекции согласен, отказывается от апелляционной жалобы в части сумм НДС, а также соответствующих ей пени и штрафов в остальной части, не признанной Инспекцией, а именно: НДС за 2003 год в сумме 1 865 852 руб., за 2004 год - 5 641 839 руб., за 2005 год - 4 623 489 руб. 96 коп., что отражено в протоколе судебного заседании и заверено подписью представителя Общества М. С.А.

При этом представитель налогоплательщика пояснила, что в сумму НДС за 2005 год, признанную Инспекцией, подлежит включению НДС в сумме 887 819 руб. В части признания недействительным решения Инспекции в этой части представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке части 1 статьи 265 АПК РФ судом апелляционной инстанции принят отказ от апелляционной жалобы в указанной части.

Постановлением апелляционного суда от 17.11.2009 решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2008 отменено в части отказа в удовлетворении требований Ханты-Мансийского городского потребительского общества о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить: НДС за 2003 год в сумме 1 805 672 руб., за 2004 год в сумме 1 633 840 руб., за 2005 год в сумме 2 343 984 руб. 04 коп; пени, приходящиеся на данные суммы налога за 2003, 2004, 2005 годы; а также привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 482 454 руб. 72 коп.

В этой части принят по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В части оспаривания решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2008 об отказе в признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Ханты-Мансийского автономного округа - Югре от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить НДС за 2005 год в сумме 887 819 руб., соответствующих сумм пени и штрафа - отказано.

Производство по апелляционной жалобе в остальной части прекращено.

Резолютивная часть решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 02.09.2008, в связи с ее изменением судом апелляционной инстанции (постановления от 10.02.2009 и от 17.11.2009) изложена в иной редакции.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 и направить дело на новое рассмотрение указанного суда в ином судебном составе.

Представители налогового органа просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, а обжалуемое Обществом постановление апелляционного суда - без изменения, считая его законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей налогового органа, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого Обществом судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Ханты-Мансийского ГорПО по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты следующих налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество предприятий (организаций), НДС, ЕСН, страховых взносов, отчисляемых в Пенсионный фонд Российской Федерации, земельного налога, налога на рекламу, единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД), транспортного налога - за период с 01.01.2003 по 31.12.2005; сбора на уборку территории, сбора на нужды образования, целевого сбора на содержание милиции, - за период с 01.01.2003 по 31.12.2003; НДФЛ за период с 01.11.2003 по 31.08.2006.

В ходе указанной проверки налоговым органом была установлена неуплата (неполная уплата) налогов, в том числе НДС в сумме 19 800 288 руб. (4 669 316 руб. - за 2003 год, 7 275 679 руб. - за 2004 год, 7 855 293 руб. - за 2005 год), выявлено исчисление в завышенных размерах сумм НДС за январь 2003 года в сумме 336 780 руб.

По результатам проверки налоговым органом было вынесено решение от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату, в том числе НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620 543 руб. 86 коп., начислены в порядке статьи 75 НК РФ пени за несвоевременную уплату налогов, в том по НДС - 9 480 027 руб. 90 коп.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогам, уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отменяя решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС за 2003, 2004, 2005 годы, соответствующих пеней и штрафов, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Судом установлено и следует из решения налогового органа, что основанием для доначисления НДС за 2003 год послужили следующие обстоятельства:

- занижение налогооблагаемой базы в связи с неверным определением налогоплательщиком налоговой базы на основании Инструкции ГНС от 11.10.1995 N39 "О порядке исчисления налога на добавленную стоимость", исчислением НДС в отношении деятельности, которая подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД, а также в связи с тем, что Обществом не учтено предоставление в аренду основных средств, не учтена реализация транспортных средства физическому лицу на сумму 20 000 руб., в том числе НДС 3 333 руб.

- непринятие к вычету НДС: в сумме 997 792 руб., не подтвержденного счетами-фактурами; в сумме 1 369 руб. 49 коп. по счетам-фактурам за май месяц, заявленного к вычету в октябре, который уже предъявлен к вычету в другом налоговом периоде; в сумме 177 231 руб. - заявлен в большем размере, чем указано в счетах-фактурах (расчет имеется в Приложение N 11 к акту проверки - том 1 листы дела 75,76); в сумме 26 377 руб. по услугам, которые используются для осуществления деятельности, подлежащей обложению ЕНВД.

Учитывая то, что решением суда первой инстанции решение налогового органа признано недействительным в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 997 792 руб. и в части исчисления соответствующих пени за несвоевременную уплату указанной суммы НДС, а также то, что налогоплательщик обжалует решение суда первой инстанции только в части отказа в удовлетворении его требований, суд апелляционной инстанции не проверял законность и обоснованность выводов суда первой инстанции в указанной части.

Также, принимая во внимание то, что суд кассационной инстанции в рассматриваемой части постановление суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 по данному делу признал обоснованным за исключением вычетов по НДС, суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении проверял законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения Инспекции о доначислении НДС за 2003 год в связи с неправомерным отнесением налогоплательщиком на вычеты сумм НДС.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы Общества о том, что вычету за рассматриваемый период подлежал НДС в сумме 5 725 753 руб., а не только в сумме 997 792 руб., принятой налоговым органом к вычету, посчитал решение суда первой инстанции в этой части подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пункт 2 данной статьи предусматривает, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 году) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Общество, находясь в 2003 году на общей системе налогообложения, уплачивало НДС со всех операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 НК РФ: реализация товаров через торговые точки и предоставление в аренду имущества, при этом раздельный учет Обществом не велся.

Между тем, поскольку постановлением суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 по данному делу признан обоснованным перевод части торговых точек Общества на систему налогообложения в виде ЕНВД, применение которой предусматривает освобождение от уплаты НДС, то при новом рассмотрении при определении суммы налогового вычета суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ в редакции, действовавшей в 2003 году суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

Как усматривается из материалов дела и указано судом, налоговым органом в ходе проверки была распределена выручка за 2003 год по данным, предоставленным Обществом по объектам торговли с распределением по видам режимов: общая система налогообложения и ЕНВД, а также проведен расчет удельных весов выручки (приложение N 3 к акту проверки - том 1, лист дела 64). В соответствии с данным расчетом удельный вес выручки на общей системе налогообложения составил: 75,87 % в январе, 76,45 % в феврале, 73, 0 % в марте, 73,80 % в апреле, 71,55 % в мае, 73,95 % в июне, 71,96 % в июле, 70,14 % в августе, 73,19 % в сентябре, 74,87 % в октябре, 74,92 % в ноябре, 75,81% в декабре.

В связи с тем, что судом кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 в части принятии позиции налогового органа о проценте распределения выручки не отменено, суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении обоснованно принял данный расчет выручки.

В связи с чем, с учетом указанного процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, сумма НДС, приходящаяся на общую систему налогообложения и, соответственно, подлежащая вычету определяется путем умножения документально подтвержденной суммы НДС на указанный процент выручки, приходящейся на общую систему налогообложения.

Судом установлено, что Обществом в налоговых декларациях по НДС за 2003 год был заявлен налоговый вычет в сумме 1 768 681 руб.; при рассмотрении дела в суде первой инстанции Обществом были представлены первичные документы и заявлен вычет в сумме 8 128 055 руб. 69 коп., из которых на общую систему налогообложения, по мнению налогоплательщика, приходится 5 725 753 руб. 55 коп.

Налоговым органом в ходе проверки был принят налоговый вычет в сумме 416 664 руб., что отражено в решении налогового органа (том 2 лист дела 26).

Далее судом первой инстанции удовлетворены требования Общества в части доначисления НДС в сумме 997 792 руб. в связи с тем, что сторонами была проведена сверка и принята к вычету сумма НДС в размере 1 202 752 руб., из которых 997 792 руб. - приходящиеся на общую систему налогообложения (том 67, листы дела 87, 92).

Как усматривается из материалов дела, при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, налоговый орган по результатам проверки представленных налогоплательщиком реестров счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений (за 2003, 2004 и 2005 годы) с выделением сумм НДС, подлежащего вычету, и указанием тома и листа дела, в котором находится счет-фактура и платежные поручения (данные реестры представлены в материалы дела), составил реестры НДС, подлежащего вычету за 2003, 2004, 2005 годы.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанный выше реестр, установил, что налоговый орган в ходе проверки представленных налогоплательщиком реестров, а также первичных документов, имеющихся в материалах дела, в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ относил налоговый вычет в тот период, в котором была произведена оплата счета-фактуры, то есть в период, когда соблюдены установленные законом условия для принятия сумм НДС к вычету.

Также из представленных реестров, как отмечено судом, следует, что налогоплательщиком заявлен к вычету за 2003 год НДС в сумме 6 005 591 руб. 57 коп., однако налоговым органом принят к вычету НДС только в сумме 3 220 128 руб., с учетом процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, а также документального подтверждения суммы НДС, подлежащей вычету (часть платежных поручений, на который указывает налогоплательщик в подтверждение оплаты выставленного ему счета-фактуры, отсутствуют в материалах дела; в некоторых документах по оплате получателем является физическое лицо, а доверенность на него не представлена).

Расчет суммы НДС произведен налоговым органом с учетом указанного выше процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, и сведен в следующую таблицу, в соответствии с которой по результатам проверки первичных документов налогоплательщика Инспекция признала обоснованным принятие к вычету НДС за 2003 год в сумме 3 220 128 руб. в том числе: 51 785 руб. 78 коп. за январь, 334 194 руб. 64 коп. за февраль, 302 127 руб. за март, 203 004 руб. 13 коп. за апрель, 208 061 руб. 43 коп. за май, 539 094 руб. 73 коп., 238 823 руб. 02 коп. за июль, 709 707 руб. 70 коп. за август, 419 003 руб. 57 коп. за сентябрь, 305 882 руб. 67 коп. за октябрь. 418 786 руб. 15 коп. за ноябрь. 644 195 руб. 01 коп. за декабрь.

При этом в данную сумму НДС в размере 3 220 128 руб., принятого Инспекцией к вычету, входит как НДС в размере 416 664 руб., принятый Инспекцией в ходе налоговой проверки, так и НДС в размере 997 792 руб., признанный Инспекцией необоснованно доначисленным, решение Инспекции в части доначисления которого признано недействительным решением суда первой инстанции.

Кроме того, судом указано, что из представленного Инспекцией расчета суммы НДС, подлежащего вычету за январь 2003 года, не следует наличие излишне исчисленного НДС в сумме 336 780 руб., наличие которого отражено в таблице N 12 страницы 16 решения налогового органа (том 2, лист дела 26), в расчете сумм НДС (том 1 лист дела 73) и в отзыве налогового органа на апелляционную жалобу, и с учетом которого в расчете НДС и отзыве на жалобу налоговый орган указывает на сумму НДС к уплате за 2003 год в размере 4 332 536 руб. (12 108 902 руб. НДС по данным проверки - 7 776 365 руб. НДС по декларации Общества = 4 332 536 руб.), а не 4 669 316 руб. как указано в резолютивной части налогового органа.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции исходил из того, что указанная сумма НДС учтена налоговым органом при расчете суммы НДС в размере 3 220 128 руб., подлежащей вычету за 2003 год, что Инспекцией не оспаривается.

Из материалов дела следует, что в заседании суда апелляционной инстанции представителем Общества был признан расчет налогового органа, в связи с чем заявлен отказ от апелляционной жалобы в части обжалования решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС за 2003 год в остальной части.

Таким образом, с учетом того, что решением Инспекции Обществу доначислено за 2003 год 4 669 316 руб. НДС, налоговым органом принят к вычету НДС в сумме 3 220 128 руб., из которых 416 664 руб. принято к вычету в ходе налоговой проверки, решение Инспекции в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 2 803 464 руб. (3 220 128 руб. - 416 664 руб. = 2 803 464 руб.) правомерно признано судом апелляционной инстанции недействительным.

Однако, поскольку решение Инспекции в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 997 792 руб. уже признано недействительным решением суда первой инстанции, и в этой части решение суда первой инстанции не обжаловалось при новом рассмотрении дела, суд апелляционной инстанции, связанный в силу части 5 статьи 268 АПК РФ пределами апелляционной жалобы, признал недействительным решение Инспекции в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 1 805 672 руб. (2 803 464 руб. - 997 792 руб. = 1 805 672 руб.), отменив решение суда первой инстанции об отказе в признании недействительным решения Инспекции в этой части.

Основанием для доначисления Обществу НДС в сумме 7 275 679 руб. - за 2004 год, в сумме 7 855 293 руб. - за 2005 год согласно решению Инспекции, послужило то, что Обществом не исчислен НДС со следующих операций:

- в отношении деятельности, осуществляемой на объектах торговли, которые должны находиться на общем режиме налогообложения, а Общество к ним неправомерно применяло ЕНВД, что повлекло начисление НДС в сумме 15 113 996 руб. (7 265 096 руб. по 2004 году, 7 848 900 руб. по 2005);

- по реализации машин физическим лицам, в связи с чем Обществу начислен НДС в сумме 8 100 руб. за июнь 2004 года и в сумме 900 руб. за июль 2005 года;

- по услугам доставки товара, ксерокопированию, реализации основных средств, макулатуры, вознаграждения по договору комиссии, что повлекло начисление НДС в сумме 1 583 руб. за 2004 год, в сумме 6 393 руб. за 2005 год.

Судом первой инстанции решение налогового органа в этой части признано законным и обоснованным.

Принимая во внимание то, что суд кассационной инстанции в рассматриваемой части постановление суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 признал обоснованным за исключением вычетов по НДС, при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции проверял законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части того, что при доначислении НДС за 2004, 2005 годы не приняты во внимание суммы НДС, подлежащие вычету.

При этом, отменяя решение суда первой инстанции частично, суд апелляционной инстанции исходя из положений пункта 1 статьи 171 НК РФ, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к правомерному выводу о частичном удовлетворении заявленных требований по рассматриваемому эпизоду.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в 2004-2005 годах Общество, как указано выше (в части ЕНВД за 2004-2005 года), необоснованно применяло к деятельности по ряду объектов организации торговли ЕНВД, не исчисляло и не уплачивало НДС в отношении этой деятельности.

Поскольку раздельный учет в 2004, 2005 годах Общество также не вело, в силу требований пункта 4 статьи 170 НК РФ налоговым органом в ходе проверки была распределена выручка за 2004 и 2005 годы по данным, предоставленным Обществом по объектам торговли с распределением по видам режимов: общая система налогообложения и ЕНВД, а также проведен расчет удельных весов выручки (приложения N 5, N 6 к акту проверки - том 1, листы дела 67-70). В соответствии с данным расчетом удельный вес выручки на общей системе налогообложения составил в 2004 году: 68,08 % в январе, 75,06 % в феврале, 73,86 % в марте, 78,65 % в апреле, 80.96 % в мае, 69,06 % в июне, 67,12 % в июле, 66,94 % в августе, 67,59 % в сентябре, 69,46 % в октябре, 68,83 % в ноябре, 68,80% в декабре; в 2005 году: 66,11 % в январе, 68,54 % в феврале, 70,77 % в марте, 65,63 % в апреле, 63,23 % в мае, 61,89 % в июне. 59.27 % в июле, 60,08 % в августе, 64,15 % в сентябре, 60,96 % в октябре, 64,80 % в ноябре, 65,54 % в декабре.

В связи с тем, что судом кассационной инстанции постановление суда апелляционной инстанции от 10.02.2009 в части принятии позиции налогового органа о проценте распределения выручки за рассматриваемый период не отменено, суд апелляционной инстанции при новом рассмотрении правомерно принял данный расчет выручки и указал, что с учетом указанного процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, сумма НДС, приходящаяся на общую систему налогообложения и, соответственно, подлежащая вычету, определяется путем умножения документально подтвержденной суммы НДС на указанный процент выручки, приходящейся на общую систему налогообложения.

Судом установлено и не оспаривается налоговым органом, что суммы НДС к вычету Общество в 2004-2005 не предъявляло.

Оценив представленные сторонами в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции документы, в частности реестры счет-фактур, платежные поручения Общества (тома дела 11-67), реестры НДС, подлежащего вычету за 2004, 2005 годы, составленные налоговым органом, суд установил, что в ходе налоговой проверки в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговый орган относил налоговый вычет в тот период, в котором была произведена оплата счета-фактуры, то есть в период, когда соблюдены установленные законом условия для принятия сумм НДС к вычету.

Также судом установлено, что налогоплательщиком заявлен к вычету за 2004 НДС в сумме 5 473 166 руб., однако налоговым органом принят к вычету НДС только в сумме 1 633 840 руб.; за 2005 год Обществом заявлен к вычету НДС в сумме 9 070 017 руб. 25 коп., принят налоговым органом в сумме 2 343 984 руб. 04 коп., в силу того, что часть платежных поручений, на который указывает налогоплательщик в подтверждение оплаты выставленного ему счета-фактуры, отсутствуют в материалах дела, либо по причине того, что получателем является физическое лицо, а доверенность на него не представлена.

Расчет суммы НДС произведен налоговым органом с учетом указанного выше процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения и сведен в имеющиеся в материалах дела таблицы, согласно которым по результатам проверки первичных документов налогоплательщика Инспекция признала обоснованным принятие к вычету НДС за 2004 год в сумме 1 633 840 руб. и за 2005 год в сумме 2 343 984,04 руб.

Как указано апелляционным судом, представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции согласился с расчетом налогового органа, заявив отказ от апелляционной жалобы в части обжалования решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС за 2004 год в сумме 5 641 839 руб. и за 2005 год - в сумме 4 653 489 руб. 96 коп., указывая при этом на необходимость включения в налоговые вычеты по НДС за 2005 год суммы 887 819 руб., которая не учтена, по его мнению, Инспекцией в расчете.

Между тем, суд апелляционной инстанции, исходя из положений статей 160, 171, 172 НК РФ, принимая во внимание отсутствие первичных документов, признал необоснованными доводы налогоплательщика относительно наличия оснований для принятия к вычету НДС в указанной сумме.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признал недействительным решение Инспекции в части доначисления Обществу НДС за 2004 год в сумме 1 633 840 руб., за 2005 год - в сумме 2 343 984,04 руб. и отменил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества в этой части.

В связи с признанием недействительным решения налогового органа в оспариваемой в апелляционной инстанции части в отношении доначисления НДС в общей сумме 5 783 496 руб. 04 коп., суд апелляционной инстанции правомерно признал недействительным начисление пени, приходящейся на данную сумму НДС.

В силу части 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный апелляционный суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 Кодекса.

Материалами дела подтверждается, что отказ от апелляционной жалобы (в части) заявлен представителем Общества М. С.А., действовавшей на основании доверенности от 02.02.2009 N 16 (л.д.72 том 98), в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и данный отказ не нарушает права интересы других лиц.

Кроме того, из разъяснений, содержащихся в пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции следует, что отказ от апелляционной жалобы не указан в части 2 статьи 62 АПК РФ в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно принял отказ от апелляционной жалобы в части и прекратил производство по делу, в связи с чем ссылка Общества на нарушение судом норм процессуального права при принятии отказа от апелляционной жалобы подлежит отклонению.

Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ полно, всесторонне и объективно исследованы представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, принят законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений судом норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы фактически направлены на переоценку выводов суда относительно обстоятельств по делу, что в силу статьи 286 АПК РФ не допустимо в суде кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2009 по делу N А75-3013/2008 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.