Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 мая 2009 г. N Ф04-2760/2009(6013-А75-46)(7319-А75-46) При новом рассмотрении дела в части признания недействительным решения о доначислении НДС суду необходимо предложить налогоплательщику представить реестр с отражением в нем счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений на заявленную к вычету сумму НДС, а также итоговые расчеты по НДС за спорный период и рассмотреть вопрос о назначении экспертизы (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 19 мая 2009 г. N Ф04-2760/2009(6013-А75-46)(7319-А75-46)
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 февраля 2010 г. по делу N А75-3013/2008

Ханты-Мансийское городское потребительское общество (далее - Общество, Ханты-Мансийское ГорПО, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре (далее - Инспекция, налоговый орган) N 11-19/9 от 18.04.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 02.09.2008 (судья З.Н.Б.) Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры заявленные Обществом требования частично удовлетворены, решение Инспекции N 11-19/9 от 18.04.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Ханты-Мансийского ГорПО признано недействительным в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003 год в сумме 997792 руб., исчисления соответствующих пени за несвоевременную уплату указанной суммы НДС в размере 700283,95 руб.;

- исчисления пени по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 312665,06 руб. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005;

- исчисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 32709,33 руб. за период с 06.05.2004 по 05.08.2004.

В удовлетворении требований Общества в остальной части судом первой инстанции отказано.

Постановлением от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции по данному делу в части отказа в удовлетворении заявленных требований, а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины отменено. В этой части по делу принят новый судебный акт, решение Инспекции N 11-19/9 от 18.04.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления и предложения уплатить:

- налог на имущество за 2004 год в сумме 59559 руб.;

- НДС в сумме 7767286 руб. 52 коп., в том числе: за 2003 год в сумме 940101 руб. 52 коп. (379919 руб. за март, 233628 руб. за апрель, 66529 руб. 81 коп. за май, 35653 руб. 54 коп. за июнь, 19741 руб. 27 коп. за июль, 81378 руб. 51 коп. за август, 10191 руб. 57 коп. за сентябрь, 39215 руб. 79 коп. за октябрь, 11352 руб. 99 коп. за ноябрь, 62491 руб. 04 коп. за декабрь); за 2004 год в сумме 2302930 руб. 98 коп. (147301 руб. 97 коп. за январь, 291840 руб. 04 коп. за февраль, 228315 руб. 29 коп. за март, 65558 руб. 71 коп. за апрель, 118504 руб. 39 коп. за май, 187760 руб. 33 коп. за июнь, 147915 руб. 70 коп. за июль, 85563 руб. 38 коп. за август, 190142 руб. 16 коп. за сентябрь, 201977 руб. 18 коп. за октябрь, 234214 руб. 42 коп. за ноябрь, 403837 руб. 42 коп. за декабрь); за 2005 год в сумме 2302989 руб. 64 коп. (189686 руб. 78 коп. за январь, 222364 руб. 32 коп. за февраль, 258235 руб. 48 коп. за март, 153994 руб. 23 коп. за апрель, 211856 руб. 54 коп. за май, 144035 руб. 98 коп. за июнь, 145356 руб. 12 коп. за июль, 169608 руб. 24 коп. за август, 229631 руб. 34 коп. за сентябрь, 118650 руб. 11 коп. за октябрь, 209989 руб. 58 коп. за ноябрь, 249580 руб. 91 коп. за декабрь); а также пени в сумме 3626900 руб. 75 коп. за несвоевременную уплату НДС;

- единый социальный налог (далее - ЕСН) за 2003 год в сумме 89840 руб. 81 коп., в том числе: ФФОМС 4882 руб. 40 коп., ТФОМС 84958 руб. 41 коп.;

- предложения взыскать сумму налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 3418 руб. за 2004 год, 260 руб. за 2005 год; а также начисления и предложения уплатить пени в сумме 19564 руб. 11 коп. за несвоевременную уплату доначисленного НДФЛ в сумме 50836 руб.;

- в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме: 59918 руб. 20 коп. за неполную уплату налога на имущество за 2005 год; 282219 руб. 58 коп. за неполную уплату НДС за 2005 год, в том числе: за апрель 71639 руб. 75 коп., за май 60232 руб. 15 коп., за июнь 64619 руб. 56 коп., за июль 36958 руб. 96 коп. и за август 48769 руб. 16 коп.; 271832 руб. за неполную уплату ЕСН за 2005 год; 66347 руб. 91 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год.

В удовлетворении остальной части требований Общества отказано.

Кроме этого, Ханты-Мансийскому ГорПО возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 3000 руб.

24.03.2009 Восьмым арбитражным апелляционным судом вынесено определение об исправлении опечаток. Данным определением исправлены опечатка, допущенная при изготовлении машинописного текста постановления от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда, выразившаяся в неверном указании в тексте постановления суммы НДС, начисление которой решением Инспекции признано судом апелляционной инстанции недействительным, а также допущенная при изготовлении машинописного текста постановления арифметическая ошибка при расчете суммы пени по НДС, начисление которой судом признано недействительным.

В связи с этим суд определил, что резолютивную часть постановления апелляционной инстанции по данному делу в части НДС следует читать:

- "НДС в сумме 5546022 руб. 14 коп., в том числе: за 2003 год в сумме 940101 руб. 52 коп. (379919 руб. за март, 233628 руб. за апрель, 66529 руб. 81 коп. за май, 35653 руб. 54 коп. за июнь, 19741 руб. 27 коп. за июль, 81378 руб. 51 коп. за август, 10191 руб. 57 коп. за сентябрь, 39215 руб. 79 коп. за октябрь, 11352 руб. 99 коп. за ноябрь, 62491 руб. 04 коп. за декабрь); за 2004 год в сумме 2302930 руб. 98 коп. (147301 руб. 97 коп. за январь, 291840 руб. 04 коп. за февраль, 228315 руб. 29 коп. за март, 65558 руб. 71 коп. за апрель, 118504 руб. 39 коп. за май, 187760 руб. 33 коп. за июнь, 147915 руб. 70 коп. за июль, 85563 руб. 38 коп. за август, 190142 руб. 16 коп. за сентябрь, 201977 руб. 18 коп. за октябрь, 234214 руб. 42 коп. за ноябрь, 403837 руб. 42 коп. за декабрь); за 2005 год в сумме 2302989 руб. 64 коп. (189686 руб. 78 коп. за январь, 222364 руб. 32 коп. за февраль, 258235 руб. 48 коп. за март, 153994 руб. 23 коп. за апрель, 211856 руб. 54 коп. за май, 144035 руб. 98 коп. за июнь, 145356 руб. 12 коп. за июль, 169608 руб. 24 коп. за август, 229631 руб. 34 коп. за сентябрь, 118650 руб. 11 коп. за октябрь, 209989 руб. 58 коп. за ноябрь, 249580 руб. 91 коп. за декабрь); а также пени в сумме 2589690 руб. 98 коп. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость".

Аналогичные опечатки и арифметические ошибки исправлены данным определением по НДС и в мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции по данному делу.

В кассационной жалобе на постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда Общество, полагая, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материально права, нарушены нормы процессуального права, и выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда в отказной части и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции в ином судебном составе.

По мнению Общества, изложенному в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции допустил следующие нарушения:

1. Суд неправильно применил к оспариваемому решению пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. По мнению Общества, в ходе налоговой проверки налоговым органом запрашивались и исследовались документы за пределами трех календарных лет деятельности заявителя.

Также Общество считает, что оспариваемое решение, принятое в отношении Общества после реорганизации без учета результатов деятельности присоединенного общества, нарушает положения пункта 4 статей 57, 58 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, по мнению Общества, у суда апелляционной инстанции имелось достаточно оснований для признания оспариваемого решения недействительным в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

2. Общество не согласно с размером налоговых требований Инспекции, установленных с нарушением положений налогового законодательства, по следующим налогам:

2.1. Единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

По мнению Общества, суд апелляционной инстанции не принял довод о наличии переплаты по ЕНВД в сумме 248701,04 руб., которую не учел налоговый орган в 2003 году. Податель кассационной жалобы считает, что суд не проверил соблюдение Инспекцией положений подпункта 1 пункта 3 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации относительно даты (момента) признания обязанности по уплате налога исполненной.

Кроме этого, в кассационной жалобе Общество указывает на то, что суд не установил, на каком основании ему произведено исчисление пени по ЕНВД при наличии переплаты налога на начало и конец 2003 года, а также не исследовал приобщенный к материалам дела 04.02.2009 расчет ЕНВД к уплате за 2003 год, исполненный представителем Общества.

Общество полагает, что вывод суда апелляционной инстанции по эпизоду переплаты по ЕНВД сделан при неполном исследовании доказательств, с нарушением положений статей 71, 75, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также Общество считает, что судом необоснованно отклонен его довод об обязанности Инспекции произвести перерасчет налоговых обязательств за 2003 год по налогу на имущество организаций (предприятий), НДС, ЕСН, налогу на прибыль, а также исполнить требования пункта 5 статьи 78, пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению подателя кассационной жалобы, вывод суда об отсутствии оснований для признания недействительным решения Инспекции в части начисления пени по ЕНВД в сумме 56378,08 руб. не соответствует имеющимся в деле доказательствам и основан на неправильном применении норм материального права (пункта 2 статьи 11, статей 75, 89, 93.1, пункта 4 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

В отношении применения Обществом ЕНВД в 2004-2005 году заявитель считает, что судом не были исследованы дополнительные списки арендаторов и другие документы, обосновывающие правомерность применения ЕНВД в 2004-2005 годах, чем нарушена статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также презумпция добросовестности налогоплательщика.

2.2. Налог на имущество организаций.

По мнению Общества, изложенному в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции:

- необоснованно не признал сумму 38320 руб., уплаченную платежным поручением от 20.05.2003 N 396, как уплаченную в 2003 году;

- не проверил законность решения Инспекции в части доначисления Обществу налога на имущество за 2004 и 2005 год в сумме 609289 руб. на предмет его соответствия пункту 2 статьи 249, пункту 4 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения выручки от реализации товаров, работ, услуг;

- в обоснование выводов сослался на письма Министерства финансов Российской Федерации, при этом ссылку Общества на письма данного ведомства отклонил, так как они не имеют нормативного характера;

- отклоняя довод Общества относительно неправомерности исчисления пени по налогу на имущество, суд необоснованно применил пункт 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, неправильно применил пункт 2 статьи 382 Налогового кодекса Российской Федерации, а также бездоказательно отклонил довод Общества об исчислении Инспекцией пени на доначисленную сумму налога.

Кроме этого, по данному налогу заявитель считает, что вывод суда апелляционной инстанции о правомерности доначисления налога на имущество организаций сделан при неполном исследовании имеющихся в деле доказательств, что является нарушением статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также считает, что судом неправильно применены нормы материального права (пункты 4, 8 статьи 75, пункт 4 статьи 346.26, пункт 2 статьи 382, пункт 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации) и нарушены положения части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как суд не проверил оспариваемое решение Инспекции на соблюдение требований пункта 2 статьи 249, пункта 4 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

2.3. Налог на добавленную стоимость (НДС).

По мнению заявителя, изложенному в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции, ссылаясь на пункт 3 статьи 11, пункт 1 статьи 146, пункт 1 статьи 39, пункт 5 статьи 38, статью 149 Налогового кодекса Российской Федерации, обосновал предоставление Ханты-Мансийским ГорПО имущества в аренду как один из видов реализации услуг, являющийся объектом налогообложения НДС, при этом Общество считает, что данное обоснование судом отнесения внереализационных доходов в 2003-2005 годах к доходам от реализации незаконным.

Как указывает заявитель, при исполнении договоров аренды и передаче имущества в аренду операций по реализации товаров (работ, услуг) в том значении, как это определено в статьях 39, 146 Налогового кодекса Российской Федерации, не происходило, в связи с этим НДС не подлежит начислению.

Также податель кассационной жалобы считает, что суд, не исследовав Положения об учетной политике Общества, фактически отказал признать его право самостоятельно признавать поступление доходов от аренды внереализационными доходами путем включения в свою учетную политику соответствующего положения, в результате чего сделал необоснованный вывод о правомерности указания налоговым органом на не исчисление Обществом НДС за 2003 год в сумме 3321209 руб.

В кассационной жалобе заявитель также указывает на то, что суд, определяя сумму НДС к вычету за 2003 год в сумме 366780 руб., не учел все представленные Обществом счета-фактуры, документы по оплате за 2003 год, которые не были проверены налоговым органом, в связи с чем, Общество считает правомерным заявление НДС к возмещению за 2003 год в сумме 5725714,88 руб.

Общество не согласно с признанием судом правомерным исчисления НДС с операций по реализации машин физическим лицам, так как обоснование суда противоречит существу сделок розничной купли-продажи, а также не согласно с признанием судом правомерным исчисления НДС с операций по оказанию услуг членам Общества по доставке товара, ксерокопированию, реализации основных средств, считая необоснованной ссылку суда при этом на положения пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

В части доначисления НДС за 2004-2005 годы заявитель считает, что все необходимые документы для проверки НДС оно предоставило, однако, налоговым органом соответствующая проверка в установленный срок не была проведена, в связи с чем, поскольку суд не смог самостоятельно установить сумму НДС, он в силу пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации был обязан принять позицию Общества, так как суммы НДС к уплате за 2004-2005 годы завышены Инспекцией и судами и не соответствуют реальной обязанности Общества по уплате НДС.

Податель кассационной жалобы указывает на то, что суд не исследовал выписки из лицевого счета от 27.02.2003, передаточного акта от 27.07.2005, в соответствии с которыми Обществу передано право на возмещение НДС в сумме 887819 руб., а имеющиеся в материалах дела документы не подтверждают зачет данной суммы, а также переплат в суммах 125552,43 руб. и 145472,31 руб., в уменьшение недоимки или в счет будущих платежей.

Общество считает, что суд не проверил оспариваемое решение относительно пени по НДС на предмет его соответствия положениям статей 101, 32, 87, пункта 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации, и фактически не установил недоимку по НДС, поэтому начисление пени неправомерно.

Кроме этого, по мнению заявителя, расчет пени является Приложением N 4 к решению Инспекции, поэтому не относится к материалам выездной налоговой проверки и является недопустимым доказательством.

В части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации Общество считает, что в его действиях отсутствовала вина.

2.4. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ).

По мнению Общества, изложенному в кассационной жалобе, в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 11, подпункта 8 пункта 1 статьи 6, пунктов 3, 4, 5 статьи 75, пункта 7 статьи 101, пунктов 2 и 3 статьи 225, пунктов 3, 6 и 7 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации судом необоснованно отклонены доводы Общества:

- по эпизоду использования личного транспорта в служебных целях;

- по эпизоду выдачи денежных сумм в размере 1000 рублей на оздоровление работников;

- по эпизоду арендной платы;

- по эпизоду штрафа за 2005, 2006 годы;

- по эпизоду процентов по договорам займа;

- по эпизоду уплаты пени.

Заявитель считает, что выводы суда апелляционной инстанции по данному налогу сделаны при неполном исследовании имеющихся в деле доказательств.

2.5. Единый социальный налог (ЕСН).

По мнению Общества, изложенному в кассационной жалобе, суд апелляционной инстанции не оценил правомерность применения в расчетах "выручки", исчисленной с включением в нее внереализационных доходов Общества, в результате чего искусственно увеличена налогооблагаемая база по ЕСН.

Заявитель считает, что, поскольку отсутствует норма закона, позволяющая налоговому органу и суду производить сложение выручки и внереализационных доходов, в данном случае подлежит применению пункт 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество также указывает на то, что суд не исследовал расчет ЕСН за 2003 год, который должен был производиться в соответствии с Инструкцией по заполнению формы налоговой декларации по ЕСН, утвержденной Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 09.10.2002 N БГ-3-05/550.

Общество считает, что при выполнении расчета Инспекция не учла требования пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым уплата заявителем ЕНВД (по части деятельности) предусматривает замену ЕСН в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и что с исключением из расчета выплат на основании пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации следовало исключить из него и физических лиц, чьи доходы не попадают в расчет.

По мнению заявителя, Ханты-Мансийское ГорПО имеет право на применение регрессивной шкалы, в связи с чем, Общество полагает, что расчет ЕСН за 2003 год сделан в завышенном размере.

Кроме этого, в кассационной жалобе Общество указывает на то, что суд не исследовал переплату по страховым взносам в Пенсионный фонд Российской Федерации на конец 2005 года, а также не исследовал акт сверки расчетов налогоплательщика с бюджетом N 44 от 06.12.2004 по состоянию на 01.01.2003, в соответствии с которым Общество имело значительные переплаты по ЕСН в федеральный бюджет и внебюджетные фонды.

Также Общество считает, что суд не проверил расчет Инспекции сумм ЕСН за 2003 год на соблюдение положений пункта 1 статьи 237, подпунктов 1, 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, а также не проверил законность действий Инспекции по объединению лицевых счетов по ЕСН Общества и общества с ограниченной ответственностью "Хлебокомбинат" за 2003 год.

По мнению заявителя, суд не проверил решение Инспекции по ЕСН за 2004-2005 годы на предмет правильности определения объекта налогообложения и налогооблагаемой базы; не проверил исполнение налоговым органом требований нормативных документов раздельно по месяцам 2004 и 2005 года относительно расчета величины налоговой базы в среднем на одного работника в целях определения наличия права использовать регрессивную шкалу ставки налога в соответствии с пунктом 2 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации; не проверил расчет по ЕСН относительно определения налоговой базы отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Общество считает, что, в нарушение пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, суд посчитал правомерным включение части внереализационных доходов Общества в налогооблагаемую базу по ЕСН, что привело к незаконному исчислению ЕСН на сумму 492473,85 руб. за 2004 год и 309746,48 руб. за 2005 год.

Также податель кассационной жалобы указывает на то, что суд не проверил обжалуемое решение Инспекции на его соответствие требованиям пункта 4 статьи 346.26, статей 236, 237, пункта 1 статьи 241, статьи 243, статей 5, 11, 32, 75, 101, 106, 108, 109, 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество считает, что суд в нарушение положений пункта 4 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признал обоснованным начисление пени на доначисленный ЕСН в общей сумме 2214238,62 руб., а также не исследовал акт сверки расчетов N 609 от 16.03.2005, в соответствии с которым переплата по ЕСН в федеральный бюджет на 05.08.2005 составляла 826344,97 руб.

2.6. Налог на прибыль организаций.

По мнению Общества, суд апелляционной инстанции не проверил правильность применения Инспекцией статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации при определении понятия "розничная торговля", а также допустил неправильное применение статей 249, 250 Налогового кодекса Российской Федерации при исследовании довода Общества относительно признания доходов от сдачи недвижимого имущества в аренду внереализационными доходами по причине неприменения статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации и положений учетной политики Общества за 2003-2005 годы.

Заявитель считает, что суд не принял во внимание преюдициальное значение решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 31.05.2004 по делу N А75-1929-А/04.

Кроме этого, заявитель полагает, что суд апелляционной инстанции не проверил соблюдение Инспекцией требований пунктов 1, 2, 3 статьи 252, подпунктов 1, 2, 5, 6 пункта 1, пунктов 2, 3 статьи 253, статей 254, 260, 265, 268, 269, 270, пункта 7 статьи 272, статей 313, 320 Налогового кодекса Российской Федерации относительности законности определения размера расходов и дат их осуществления.

Общество считает, что Инспекция неправомерно не включила в расходы:

- суммы платежей Общества по договорам обязательного страхования;

- расходы на ремонт основных средств;

- расходы на автострахование;

- расходы на уплату в бюджет НДС и налога на прибыль;

- расходы на обеспечение пожарной безопасности;

- арендные платежи, расходы на рекламу, взносы по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве;

- внереализационные расходы по содержанию переданного по договору аренды имущества, по долговым обязательствам, на услуги банков, на проведение собраний пайщиков, расходы в виде недостачи, расходы на выплату процентов за привлекаемые у пайщиков заемные средства.

По мнению Общества, налоговый орган и суд неправильно определили налоговую базу по налогу на прибыль.

Как указывает Заявитель в кассационной жалобе, суд не применил положения статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации относительно понятия "недоимка", не проверил соблюдение Инспекцией статьи 32, пунктов 4, 8 статьи 75, пунктов 5, 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации относительно обязанности руководителя Инспекции указывать в решении размер выявленной недоимки, а поскольку недоимку Инспекция не установила, у суда не было оснований считать пени в сумме 657137 руб. начисленными верно.

Общество считает, что суд не проверил соблюдение Инспекцией положений пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, не учел наличие обстоятельств, изложенных в подпункте 3 пункта 1 статьи 111, а также положений пункта 2 статьи 109 Налогового кодекса Российской Федерации.

2.7. Земельный налог.

По мнению Общества, суд апелляционной инстанции не применил к данному налогу положения пункта 2 статьи 387 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которого соответствующие органы определяют налоговые ставки в пределах, установленных главой 30 Налогового кодекса Российской Федерации, порядок и сроки уплаты налога, а в декабре 2005 года налоговые ставки установлены не были, в связи с чем, Общество считает, что в силу пункта 5 статьи 1 и пункта 5 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации на заявителя не может быть возложена обязанность уплачивать земельный налог в ином порядке, чем это определено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В судебном заседании представители Общества доводы кассационной жалобы на постановление суда апелляционной инстанции поддержали.

В судебном заседании представители Инспекции представили отзыв на кассационную жалобу, в котором просят постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу Ханты-Мансийского ГорПО - без удовлетворения.

В кассационной жалобе Общества на определение от 24.03.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда об исправлении опечаток по делу N А75-3013/2008 заявитель, полагая, что при его вынесении нарушены нормы материального и процессуального права, просит данное определение суда отменить.

По мнению Общества, суд апелляционной инстанции, принимая обжалуемое определение с уменьшением сумм доначисленного НДС, фактически изменил содержание принятого по делу постановления, что недопустимо в силу пункта 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Также Общество считает, что указанное определение принято с нарушением положений части 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации, статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 4 пункта 2 статьи 24, 26 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации" N 1-ФКЗ от 28.04.1995, и что данное определение нарушает право Общества на его обжалование в порядке статьи 290, части 1 статьи 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Общества доводы кассационной жалобы на определение суда апелляционной инстанции поддержали.

В судебном заседании представители Инспекции просили определение от 24.03.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 15 часов 30 минут 12 мая 2009 года до 10 часов 00 минут 19 мая 2009 года.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы кассационных жалоб, а также отзыва на кассационную жалобу на постановление суда апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества, результаты которой отражены в акте налоговой проверки от 17.03.2008 N 11-17/9.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату:

- НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620543 руб. 86 коп.;

- налога на прибыль организаций за 2005 год (федеральный бюджет) в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 60600 руб. 82 коп.;

- налога на имущество организаций за 2005 год в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 59918 руб. 20 коп.;

- ЕСН (федеральный бюджет) в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 188001 руб. 07 коп.;

- ЕСН за 2005 год (ТФОМС) в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 58777 руб. 38 коп.;

- ЕСН за 2005 год (ФФОМС) в результате неправильного исчисления в виде штрафа в сумме 25053 руб. 55 коп.

Также данным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005-2006 годы, в виде штрафа в сумме 6039 руб.

Итого размер налоговых санкций в общей сумме составил 1024680 руб. 97 коп.

Также данным решением Ханты-Мансийскому ГорПО начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12994505 руб. 81 коп., в том числе: по НДС - в сумме 9480027 руб. 90 коп., по ЕНВД - в сумме 369041 руб. 14 коп., по налогу на имущество организаций - в сумме 240637 руб. 88 коп.; по налогу на прибыль организаций - в общей сумме 657137 руб. 22 коп.; по ЕСН - в общей сумме 2214238 руб.62 коп.; по НДФЛ (доначисленный) - в сумме 19564 руб. 11 коп.; по НДФЛ (удержанный, но несвоевременно перечисленный) - в сумме 13858 руб. 94 коп.

Кроме этого, указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 27335285 руб. 13 коп., а также уплатить штрафы, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 18.04.2008 N 11-19/9, 30.04.2008 подало на него апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре, решением которого от 25.06.2008 N 22/238 обжалуемое решение Инспекции изменено, признано считать сумму неподтвержденных налоговых вычетов по НДС в размере 777404 руб. 31 коп. В остальной части обжалуемое решение Инспекции оставлено без изменения.

Общество, полагая, что решение Инспекции от 18.04.2008 N 11-19/9 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, обжалуемое решение Инспекции признано недействительным в части доначисления НДС за 2003 год в сумме 997792 руб., исчисления соответствующих пеней за несвоевременную уплату указанной суммы НДС в размере 700283,95 руб. в связи с тем, что по НДС за 2003 год судом была назначена сверка, по результатам которой был представлен акт сверки и уточненный расчет пеней по НДС, согласно которым налоговый орган признал заявленные Обществом требования о признании недействительным обжалуемого решения в части доначисления НДС за 2003 год в размере 997792 руб.

Кроме этого, судом первой инстанции обжалуемое решение признано недействительным и в части исчисления пеней по ЕНВД в сумме 312665,06 руб. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 в связи с тем, что судом была назначена сверка расчетов по пеням по ЕНВД, по окончании которой суду был представлен перерасчет, которым пени налоговым органом уменьшены с 369041 руб. 14 коп. до 56376 руб. 08 коп. Данный расчет пеней судом был принят, в связи с чем, исчисление пеней по ЕНВД в сумме 56376 руб. 08 коп. суд признал правомерным.

Также судом первой инстанции признано недействительным решение Инспекции от 18.04.2008 N 11-19/9 в части исчисления пеней по налогу на имущество организаций в сумме 32709,33 руб. за период с 06.05.2004 по 05.08.2004, так как налоговый орган признал заявленные требования по налогу на имущество в данной сумме.

В удовлетворении требований Общества в остальной части судом первой инстанции отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции по данному делу в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменено, в этой части принят по делу новый судебный акт.

Судом апелляционной инстанции обжалуемое решение Инспекции признано недействительным в части начисления и предложения уплатить налог на имущество за 2004 год в сумме 59559 руб. в связи с тем, что у Общества имелась переплата по налогу на имущество за 2003 год в сумме 59559 руб., наличие которой налоговый орган признал в заседании суда апелляционной инстанции, однако, доказательств того, что данная сумма переплаты зачтена или возвращена налоговым органом Обществу, суду представлено не было.

Также судом апелляционной инстанции обжалуемое решение Инспекции признано недействительным и в части начисления и предложения уплатить НДС в сумме 7767286 руб. 52 коп., в том числе: за 2003 год в сумме 940101 руб. 52 коп., за 2004 год в сумме 2302930 руб. 98 коп., за 2005 год в сумме 2302989 руб. 64 коп., а также пени в сумме 3626900 руб. 75 коп. за несвоевременную уплату НДС. Принимая решение в данной части, суд апелляционной инстанции исходил из следующего:

-по 2003 году налоговый орган необоснованно не принял к вычету НДС в сумме 603321 руб. 52 коп., а также не учел переплату Обществом НДС за январь 2003 года в сумме 336780 руб.;

-по 2004 и 2005 годам суд принял позицию налогового органа о документальном подтверждении НДС по приобретенным Обществом товарам (услугам) в сумме 3263500 руб. по 2004 году и в сумме 3563685 руб. по 2005 году, в связи с чем признал сумму НДС, подлежащую к вычету, за 2004 год в сумме 2302930 руб. 98 коп. и за 2005 год в сумме 2302989 руб. 64 коп.

В связи с признанием недействительным решения Инспекции по НДС за 2004-2005 годы в данной части, суд апелляционной инстанции признал недействительным и начисление пеней пропорционально сумме НДС, начисление которой судом признано недействительным, что составило 3626900 руб. 75 коп.

Признавая недействительным обжалуемое решение Инспекции в части начисления и предложения уплатить ЕСН за 2003 год в сумме 89840 руб. 81 коп., в том числе: ФФОМС 4882 руб. 40 коп., ТФОМС 84958 руб. 41 коп., суд апелляционной инстанции исходил из того, что налоговым органом при определении суммы доначисленного ЕСН не была учтена сумма излишне уплаченного налога в размере 89840 руб. 81 коп.

Суд апелляционной инстанции признал недействительным решение Инспекции в части предложения взыскать сумму НДФЛ в размере 3418 руб. за 2004 год, 260 руб. за 2005 год, при этом исходил из следующего:

-суд посчитал необоснованным вывод налогового органа о невключении Обществом в налогооблагаемую базу суммы дохода, полученного работниками Общества в натуральной форме в виде выписанной на физическое лицо корреспонденции в общей сумме 24294 руб. 20 коп, в связи с чем признал незаконным доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 3158 руб.;

-суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выплаты, выделенные Обществом Д.Г.Н. к юбилею в сумме 3000 руб., А.Н.М. в связи с уходом на пенсию в сумме 19150 руб., не подлежат налогообложению НДФЛ в пределах 2000 руб. каждый, в связи с чем признал неправомерным доначисление Обществу НДФЛ за 2004 год в сумме 260 руб. с выплат Д.Г.Г. и НДФЛ за 2005 год в сумме 260 руб. с выплат А.Н.М.

Признавая недействительным обжалуемое решение в части начисления и предложения уплатить пени в сумме 19564 руб. 11 коп. за несвоевременную уплату доначисленного НДФЛ в сумме 50836 руб., суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Общество в проверяемый период спорные суммы НДФЛ с налогоплательщиков не удержало, в связи с чем основания для взыскания этих сумм и, соответственно, начисления пеней за их неуплату отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции также признал недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 59918 руб. 20 коп. за неполную уплату налога на имущество за 2005 год в связи с тем, что решение Инспекции в данной части принято после завершения реорганизации Общества, а применение налоговых санкций в виде взыскания штрафа к правопреемнику реорганизованных юридических лиц является неправомерным.

По этим же основаниям суд апелляционной инстанции признал недействительным обжалуемое решение Инспекции и в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 282219 руб. 58 коп. за неполную уплату НДС за 2005 год., в сумме 271832 руб. за неполную уплату ЕСН за 2005 год и в сумме 66347 руб. 91 коп. за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год.

В удовлетворении остальной части требований Общества суд апелляционной инстанции отказал.

Определением от 24.03.2009 суда апелляционной инстанции исправлены указанные выше опечатки.

Суд кассационной инстанции в основном соглашается с выводами суда апелляционной инстанции, при этом исходит из следующего.

1. В части неприменения к оспариваемому решению налогового органа пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция не принимает доводы Общества о неправильном применении судом апелляционной инстанции в отношении обжалуемого ненормативного акта пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Суд кассационной инстанции в действиях Инспекции не усматривает существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Налогоплательщиками в силу статьи 19 Налогового кодекса Российской Федерации признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что заместителем руководителя Инспекции было принято решение N 88 от 29.09.2006 о проведении выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика - Правления Ханты-Мансийского ГорПО (ИНН/КПП 8601001420/860101001). С данным решением 29.09.2006 была ознакомлена председатель Совета ГорПО Д.Г.Н.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки Правления Ханты-Мансийского ГорПО, во вводной части которого указан идентификационный номер налогоплательщика ИНН 8601001420 и код причины поставки на учет 860101001, а также юридический адрес места нахождения налогоплательщика - г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36.

В соответствии с пунктом 1.8 Устава Ханты-Мансийского ГорПО, место его нахождения: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина 36.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ местом нахождения юридического лица Ханты-Мансийское ГорПО является адрес постоянно действующего исполнительного органа Правления Ханты-Мансийского ГорПО: г. Ханты-Мансийск, ул. Ленина, 36.

Как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, в ходе проверки Инспекции представлялись первичные документы бухгалтерского и налогового учета юридического лица - Ханты-Мансийского ГорПО - свидетельство о государственной регистрации, технические паспорта на объекты недвижимости, договоры аренды, счета - фактуры, акты выполненных работ (оказанных услуг), книги покупок, книги продаж, отчеты по магазинам, авансовые отчеты, главные книги, регистры бухгалтерского учета, банковские документы, приходно-кассовые ордера и другие документы, давались пояснения о ведении бухгалтерского и налогового учета именно Ханты-Мансийским ГорПО.

Таким образом, у суда кассационной инстанции не вызывает сомнений то, что фактически проверка была проведена относительно юридического лица - Ханты-Мансийского ГорПО и решение Инспекции вынесено также относительно юридического лица - Ханты-Мансийское ГорПО ИНН/КПП 8601001420/860101001, и наличие описки (опечатки) в наименовании проверяемого налогоплательщика в решении от 29.09.2006 N 88 о проведении выездной налоговой проверки и акте выездной налоговой проверки от 17.03.2008 N 11-17/9 не является основанием для отмены обжалуемого решения налогового органа.

Согласно пункту 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Общество ссылается на то, что налоговая проверка проводилась с 29.09.2006 по 11.02.2008, то есть более двух месяцев, при чем решений ни о приостановлении проверки, ни о ее продлении налоговым органом не принималось, а применение каких-либо графиков, на наличие которого ссылается в акте проверки налоговый орган, не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Данный довод кассационной жалобы отклоняется, так как из материалов дела следует, что проверка в отношении Общества начата 29.09.2006, закончена 17.03.2008. Срок проведения проверки установлен в два месяца, согласно графику проверяющие находились на предприятии 35 дней, а подписью заместителя Совета Общества по финансам Х.Т.П. подтверждено пребывание инспекторов на предприятии в течение 25 рабочих дней.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что в установленный статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а материалами дела, в том числе графиком, подтверждено, что Инспекцией не были нарушены сроки проведения выездной налоговой проверки.

Иные доводы заявителя, изложенные по данному эпизоду в кассационной жалобе, не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах доводы кассационной жалобы по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

2. Единый налог на вмененный доход (ЕНВД).

2.1. ЕНВД за 2003 год.

В целом выводы суда апелляционной инстанции о правомерном переводе деятельности Общества в 2003 году по розничной торговле через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети с общего режима налогообложения на ЕНВД и доначислении налоговым органом ЕНВД за 2003 год в сумме 788953 руб. суд кассационной инстанции считает правильными.

Также правильными являются выводы суда апелляционной инстанции об отклонении ссылки Общества на Методические указания, утвержденные Приказом МНС России от 10.12.2002 N БГ-3-22/707 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации "система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности", так как данные Методические указания не зарегистрированы в Министерстве юстиции Российской Федерации, не имеют юридической силы и предназначены для использования налоговыми органами в практической работе.

Суд кассационной инстанции не принимает довод Общества о наличии у него переплаты по ЕНВД в сумме 248701 руб. 04 коп., которую не учел налоговый орган, по следующим основаниям.

Общество в обоснование наличия у него переплаты ссылается на решение налогового органа от 16.03.2004 N 03/183, принятое по результатам выездной налоговой проверки налогоплательщика, которым ему было предложено уменьшить исчисленный в завышенном размере ЕНВД за 2000 год в сумме 248 701 руб. 04 коп., а также на акт сверки расчетов налогоплательщика по налогам, сборам и взносам от 16.08.2005 N 609, в пункте 22 которого указана переплата по ЕНВД в сумме 191054 руб. 55 коп.

Однако, как правильно указал суд апелляционной инстанции, в имеющейся в материалах дела ксерокопии указанного акта сверки отсутствуют подписи представителей Общества и налогового органа, не выведены итоговые сальдо, в связи с чем, представленная суду копия акта сверки не является достаточным доказательством наличия на 16.08.2005 у Общества переплаты по ЕНВД в сумме 191054 руб. 55 коп.

Кроме того, в материалах дела имеется выписка из лицевого счета за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 по состоянию расчетов на 15.07.2008, из которой следует, что переплата по ЕНВД в сумме 248 701 руб. 04 коп. по решению Инспекции N 03/183 от 16.03.2004 полностью зачтена, отражено сальдо нарастающим итогом.

Приказом МНС Российской Федерации от 05.08.2002 N БГ-3-10/411 "Об утверждении рекомендаций по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов" утверждены рекомендации по порядку ведения в налоговых органах карточек лицевых счетов налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, в соответствии с которыми карточка лицевого счета является документом, в котором фиксируются:

- исчисленные налогоплательщиками и начисленные налоговыми органами, иными уполномоченными органами к уплате (доплате) суммы налогов, сборов, установленных законодательством о налогах и сборах;

- уплаченные и поступившие в бюджет суммы налогов и сборов;

- отсроченные (рассроченные), приостановленные к взысканию и реструктурируемые суммы налогов, сборов и иных обязательных платежей;

- начисленные за несвоевременную или неполную уплату налогов и сборов и уплаченные суммы пеней;

- начисленные и уплаченные суммы процентов за пользование бюджетными средствами;

- доначисленные (уменьшенные) по результатам налоговой проверки суммы налогов (сборов), пеней;

- исчисленные налогоплательщиком к уменьшению суммы налогов и сборов;

- возвраты или зачеты излишне уплаченных или взысканных сумм налогов и сборов;

- возмещение НДС в порядке возврата или зачета;

- начисленные и возмещенные налогоплательщикам суммы процентов за несвоевременный возврат излишне уплаченных (взысканных) сумм налогов (сборов), а также за несвоевременное возмещение НДС.

В соответствии с данным документом Инспекция обязана вести карточку лицевого счета по каждому налогоплательщику и по каждому налогу или сбору, установленному законодательством о налогах и сборах.

В связи с этим, суд кассационной инстанции выписку из лицевого счета за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 по состоянию расчетов на 15.07.2008 считает допустимым и достоверным доказательством.

Суд кассационной инстанции также отклоняет довод заявителя жалобы о том, что налоговый орган, применив к розничной торговле ЕНВД, должен был произвести перерасчет налоговых обязательств за 2003 год по налогу на имущество организаций (предприятий), НДС, ЕСН, налогу на прибыль, и в рамках выездной налоговой проверки принять решение о зачете сумм излишне уплаченных налогов.

Из абзаца первого и третьего пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) следует, что уплата организациями ЕНВД предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога с продаж (в отношении операций, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, являясь плательщиком ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле на указанных в решении Инспекции объектах, Общество не является плательщиком налога на имущество организаций, НДС, ЕСН и налога на прибыль, и указанные налоги были пересчитаны налоговым органом вследствие перевода части объектов организации торговли на специальный режим налогообложения.

Кроме того, решением налогового органа наличие излишне уплаченного налога установлено только по налогу на имущество за 2003 год, а наличие излишне уплаченных сумм по другим налогам установлено не было.

Довод Общества о неисполнении налоговым органом требований пункта 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции отклоняет исходя из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) сумма ЕНВД, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, осуществляемое в соответствии с законодательством Российской Федерации, уплаченных за этот же период времени при выплате налогоплательщиками вознаграждений своим работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных пособий по временной нетрудоспособности. Данная норма предусматривает уменьшение суммы исчисленного ЕНВД на сумму уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Как обоснованно указал суд апелляционной инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства уплаты Обществом страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за рассматриваемый период и расчет ЕНВД с учетом его уменьшения на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в связи с этим, суд кассационной инстанции отклоняет этот довод Общества.

2.2. Пени по ЕНВД за 2003 год.

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, за несвоевременную уплату сумм доначисленного ЕНВД за 2003 год Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 369041 руб. 14 коп. Из расчета пеней, являющегося приложением N 1 к решению налогового органа, следует, что пени начислены за период с 26.04.2003 по 18.04.2008.

Общество, оспаривая решение налогового органа в этой части, указывало на то, что расчет пеней по ЕНВД произведен без учета переплаты по ЕНВД на начало и конец 2003 года.

Данный довод кассационной жалобы не принимается по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом был представлен перерасчет пеней по ЕНВД (том 6 лист дела 137), в соответствии с которым размер пеней, начисленных за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год в сумме 788 953 руб. (201882 руб. - за 1 квартал, 195575 руб. - за 2 квартал,195748 руб. - за 3 квартал, 195748 руб. - за 4 квартал), уменьшен налоговым органом с 369041 руб. 14 коп. за период с 26.04.2003 по 18.04.2008 до 56376 руб. 08 коп. за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.

Суды первой и апелляционной инстанций признали данный перерасчет пеней обоснованным, решение налогового органа в части начисления и предложения Обществу уплатить пени в сумме 56376 руб. 08 коп. законным. Решение налогового органа в части предложения уплатить пени в оставшейся части - в сумме 312 665 руб. 06 коп. - суд первой инстанции признал недействительным.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о законности начисления пеней в сумме 56376 руб. 08 коп., а доводы кассационной жалобы отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пункты 3 и 4 данной статьи определяют, что пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Как следует из представленного налоговым органом перерасчета пени в сумме 56376 руб. 08 коп. начислены на недоимку по ЕНВД за 2003 год в сумме 788953 руб. (201882 руб. - за 1 квартал, 195575 руб. - за 2 квартал, 195748 руб. - за 3 квартал, 195748 руб. - за 4 квартал) за период с 26.04.2003 по 26.01.2005.

Факт наличия недоимки по ЕНВД за 2003 год в указанной сумме подтверждается материалами дела.

При этом при начислении пеней налоговым органом учтена имевшаяся у налогоплательщика переплата по лицевому счету, которая, в частности, на 26.04.2003 - дату начала начисления пеней составляла 168832 руб. 52 коп. Доказательств наличия у Общества переплаты по ЕНВД за предыдущие периоды, кроме учтенной налоговой органом в расчете пеней, в материалах дела не имеется.

Кроме того, налоговым органом при расчете пеней учтена и сумма ЕНВД за 2004 год к уменьшению.

Обществом расчета сумм пеней по ЕНВД за 2003 год в суд первой и апелляционной инстанций не представлено.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции считает данный расчет пеней по ЕНВД законным и обоснованным, в силу чего, решение налогового органа в части предложения Обществу уплатить пени в сумме 56376 руб. 08 коп., начисленные за период с 26.04.2003 по 26.01.2005 за несвоевременную уплату ЕНВД за 2003 год, является законным.

Ссылка Общества в обоснование незаконности сумм пеней на отсутствие в акте налоговой проверки как суммы недоимки, на которую начислены пени, так и расчета пеней, а также на то, что пени исчислены уже после составления акта проверки, судом кассационной инстанции не принимается, так как согласно подпунктам 11, 12, 13 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации размер выявленной недоимки и соответствующие пени подлежат обязательному указанию в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Требования об их обязательном указании в акте проверки Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, а в оспариваемом решении налогового органа такие сведения содержатся.

При изложенных обстоятельствах, доводы кассационной жалобы по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

2.3. ЕНВД за 2004-2005 годы.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в ходе выездной проверки налоговым органом было выявлено необоснованное применение Обществом ЕНВД в отношении вида деятельности, который не признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого применяется ЕНВД, а именно - розничная торговля, осуществляемая через магазины с площадью торгового зала более 150 кв. м. по каждому объекту организации торговли, находящиеся в следующих объектах стационарной торговой сети:

- торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36;

- магазин "Юбилейный" (N 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44;

- магазин "Гастроном", расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283;

- магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45.

В связи с этим, Инспекция пришла к выводу о том, что деятельность Общества, осуществляемая на этих объектах, подлежит налогообложению по общей системе, а также об исчислении Обществом ЕНВД за 2004-2005 года в завышенном размере - в сумме 2177507 руб., из которых: 930731 руб. - за 2004 год (256640 руб. - за 1 квартал, 224362 руб. - за 2 квартал, 202107 руб. - за 3 квартал, 247622 руб. - за 4 квартал), 1246776 руб. - за 2005 год (317667 руб. - за 1 квартал, 327492 руб. - за 2 квартал, 309453 руб. - за 3 квартал, 292164 руб. - за 4 квартал).

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции о правомерности перевода Инспекцией Общества в части розничной торговли по указанным магазинам в 2004 и 2005 годах на общий режим налогообложения правильными исходя из следующего.

Подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) и действовавший в проверяемый период на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югры Закон Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 29.11.2002 N 73-ОЗ "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" предусматривал, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно статье 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации магазин - специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Изменениями, внесенными в данную статью Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, определено, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В подтверждение факта осуществления Ханты-Мансийским ГорПО деятельности в указанных магазинах с площадью торговых залов не более 150 кв.м. Общество ссылается на следующие документы:

- по торговому центру по ул. Ленина, 36: свидетельство о государственной регистрации права от 21.01.2000 серия 86-АА, N 079496; технический паспорт по состоянию на 25.11.1996, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 2993,1 кв.м., в том числе площадь торгового зала 1 этажа - 709,3 кв.м., площадь 2-го торгового зала - 1013,0 кв.м.

При этом по данным Общества в торговом комплексе по ул. Ленина, 36, организованы следующие торговые отделы: на 1 этаже Гастроном N 1 (площадь торгового зала 144 кв.м.); отдел фрукты и овощи (площадь торгового зала в 2005 году 20 кв.м.); отдел "Детские товары, канцтовары" (площадь торгового зала 144 кв.м.); на 2 этаже отдел "Ткани" (площадь торгового зала 110 кв.м.); отдел "Хозтовары" (площадь торгового зала 148 кв.м.); отдел "Все для дома" (площадь торгового зала 60 кв.м.); отдел "Подарки" (площадь торгового зала в 2004 году 72 кв.м.); отдел по распродаже товаров (площадь торгового зала в 2005 году 40 кв.м.);

- по магазину "Юбилейный" (N 15) по ул.Мира, 44: свидетельство о государственной регистрации права от 18.10.2002 серия 86-АА, N 433510; технический паспорт по состоянию на 19.09.2002, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 304,9 кв.м.

При этом Общество ссылается на то, что в магазине "Юбилейный" (N 15) по ул. Мира, 44, им организованы следующие торговые отделы: отдел "Смешанные товары" (площадь торгового зала в 2004 году - 100 кв.м., в 2005 году - 96 кв.м.); продовольственный отдел (площадь торгового зала в 2004 году - 96 кв.м., в 2005 году - 100 кв.м.);

- по магазину "Гастроном" по ул.Гагарина, 283, свидетельство о государственной регистрации права от 14.02.2001 серия 86-АА, N 228905; технический паспорт по состоянию на 10.04.1997, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 326,6 кв.м.

При этом по данным Общества в магазине "Гастроном" по ул.Гагарина, 283, им организованы следующие торговые отделы: продовольственный отдел (площадь торгового зала 148 кв.м.); отдел промышленные товары (площадь торгового зала 30 кв.м.);

- по магазину по ул. Комсомольской, 45: технический паспорт по состоянию на 06.01.1997, в соответствии с экспликацией к которому площадь торгового зала составляет 190,6 кв.м.

При этом Общество указывает на то, что в магазине по ул.Комсомольская, 45, организованы следующие торговые отделы: отдел "Мебель" (площадь торгового зала 96 кв.м.);отдел "Хозтовары" (площадь торгового зала 75 кв.м.).

Остальные площади, расположенные в указанных магазинах, торговых центрах, по данным Общества в 2004-2005 годах были сданы в аренду.

Из имеющихся в материалах дела списков арендаторов (том 6 листы дела 40-47), с учетом сведений о площади в технических паспортах и договорах аренды, следует, что:

- в торговом центре по ул.Ленина, 36, из общей площади торгового зала 2993,1 кв.м., (площадь торгового зала 1 этажа - 709,3 кв.м., площадь 2-го торгового зала - 1013,0 кв.м.) в 2004 году сдано в аренду 2296,6 кв.м., оставшаяся площадь объектов торговли Общества составила 696,5 кв.м.; в 2005 году - сдано в аренду 2325,1 кв.м., оставшаяся площадь для объектов торговли Общества - 666 кв.м.;

- в магазине "Юбилейный" по ул. Мира, 44, из общей площади торгового зала 304,9 кв.м. в 2004 году сдано в аренду 76,5 кв.м., оставшаяся площадь торговли составила 228,4 кв.м.; в 2005 году сдано в аренду 98 кв.м., оставшаяся площадь торговли составила 106,9 кв.м.;

- в магазине по ул. Гагарина, 283, из общей площади торгового зала 326,6 кв.м., в 2004 году сдано в аренду 124,2 кв.м., оставшаяся площадь торговли составила 202,4 кв.м.; в 2005 году сдано в аренду 106,6 кв.м., оставшаяся площадь торговли составила 220 кв.м.

По магазину по ул.Комсомольской, 45, такие сведения в материалах дела отсутствуют.

Однако поэтажные планы технических паспортов не содержат информации о расположении торговых отделов Общества на территории магазинов, а по торговому центру по ул. Ленина, 36, - не содержат информации и о расположении отделов на этажах.

Изменения по результатам инвентаризации в технические паспорта не вносились. Дислокация торговой сети Ханты-Мансийского ГорПО, копия которой также была предъявлена Обществом вместе с письменными возражениями, лишь подтверждает данные технических паспортов о размере торговой площади магазинов.

Таким образом, представленные Обществом документы не подтверждают, что отделы являются самостоятельными торговыми точками.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что в проверяемый период 2004-2005 годов Общество осуществляло розничную торговлю на объектах: торговый центр, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Ленина, 36; магазин "Юбилейный" (N 15), расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, 44; магазин "Гастроном", расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Гагарина, 283; магазин, расположенный по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул. Комсомольская, 45, через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, в связи с чем, суды первой и апелляционной инстанций правомерно признали обоснованными выводы налогового органа о том, что Обществом по данным магазинам подлежала применению общая система налогообложения, а не система налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что Инспекция правомерно осуществила перевод Общества в части розничной торговли по указанным магазинам в 2004 и 2005 годах на общий режим налогообложения.

При изложенных обстоятельствах доводы кассационной жалобы по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

3. Налог на имущество организаций (предприятий).

3.1. Налог на имущество организаций (предприятий) за 2003 год.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в 2003 году Общество неправомерно применяло общий режим налогообложения в отношении розничной торговли через магазины с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м., и данные объекты переведены на ЕНВД, в связи с этим, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик освобожден, в том числе, от уплаты налога на имущество в отношении имущества, используемого для ведения деятельности, облагаемой единым налогом.

В связи с тем, что имущество использовалось Обществом в деятельности, как на общем режиме налогообложения, так и системе в виде уплаты ЕНВД, Инспекция определила общую сумму налога на имущество, подлежащую уплате в бюджет, на общем режиме налогообложения исходя из удельного веса выручки, полученной от деятельности, подпадающей на общий режим налогообложения в общем объеме выручки.

Все выводы суда апелляционной инстанции по данному эпизоду суд кассационной инстанции считает правильными, доводы Общества, изложенные в кассационной жалобе, не влияют на законность принятого судебного акта.

3.2. Налог на имущество организаций (предприятий) за 2004-2005 годы.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в 2004-2005 годах Общество неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по ряду объектов торговли и, соответственно, неправомерно не исчисляло налог на имущество в части имущества, используемого для осуществления этой деятельности, в связи с этим, Обществу доначислен налог на имущество организаций за 2004-2005 годы в сумме 609289 руб., в том числе: 309698 руб. - за 2004 год, 299591 руб. - за 2005 год.

Также Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 240637 руб. 88 коп. за несвоевременную уплату налога на имущество; Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на имущества по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 59918 руб. 20 коп.

Суд кассационной инстанции по данному эпизоду поддерживает выводы суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Налогоплательщики, которые осуществляют наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, которая подлежит налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. Учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, которая подлежит налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения.

Поскольку Общество в 2004-2005 году неправомерно применяло систему налогообложения в виде ЕНВД по ряду объектов торговли, то, соответственно, неправомерно не уплачивало налог на имущество организаций в части имущества, используемого для осуществления данной деятельности.

Налоговый орган, руководствуясь порядком исчисления налога на имущество при отсутствии бухгалтерского раздельного учета по данному имуществу, правомерно исчислил налог за 2004 и 2005 годы с учетом применения двух режимов налогообложения и по результатам проверки доначислил налог на имущество в размере 609289 руб., из которых 309698 руб. - за 2004 год, 299591 руб. - за 2005 год.

Суд кассационной инстанции признает правомерным доначисление Обществу налога на имущества за 2004 год в сумме 309698 руб., за 2005 год в сумме 299591 руб., при этом суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о незаконности предложения Обществу уплатить налог на имущество за 2004 год в сумме 309698 руб., поскольку у Общества имелась переплата по налогу на имущество за 2003 год в сумме 59559 руб., а в обжалуемом решении налогового органа не указано на возврат данной переплаты, и доказательства того, что данная сумма переплаты зачтена или возвращена налоговым органом Обществу, в материалах дела отсутствуют.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда апелляционной инстанции о правомерном предложении Инспекцией Обществу уплатить налог на имущество за 2004 год в сумме 250139 руб. Решение налогового органа в части предложения уплатить налог на имущество за 2004 год в сумме 59559 руб. правомерно признано недействительным.

В отношении пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции.

Иные доводы кассационной жалобы в данной части не влияют на законность принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах доводы кассационной жалобы по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

4. Налог на добавленную стоимость (НДС).

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что оспариваемым решением Обществу начислен НДС в общей сумме 19800288 руб., из которых: 4669316 руб. - за 2003 год, 7275679 руб. - за 2004 год, 7855293 руб. - за 2005 год. Также Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 9480027 руб. 90 коп. на недоимку за 2003, 2004, 2005 годы, и Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за 2005 год в виде штрафа в сумме 620543 руб. 86 коп.

4.1. НДС за 2003 год.

Как следует из решения Инспекции НДС за 2003 год доначислен по следующим основаниям:

- в связи с неверным определением Обществом налогооблагаемой базы на основании Инструкции Государственной налоговой службы Российской Федерации от 11.10.1995 N 39 "О порядке исчисления налога на добавленную стоимость"; исчислением НДС в отношении деятельности, которая подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД, а также в связи с тем, что Обществом не учтено предоставление в аренду основных средств и не учтена реализация транспортного средства физическому лицу на сумму 20 000 руб.;

- в связи с непринятием к вычету НДС: в сумме 997792 руб., не подтвержденного счетами-фактурами; в сумме 1369 руб. 49 коп. по майским счетам-фактурам, заявленного к вычету в октябре, который уже предъявлен к вычету в другом налоговом периоде; в сумме 177231 руб. заявлен в большем размере, чем указано в счетах-фактурах; в сумме 26377 руб. по услугам, которые используются для осуществления деятельности, подлежащей обложению ЕНВД.

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции в данной части правомерными исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признаются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе, реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. При этом в целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Как следует из материалов дела и было установлено судами первой и апелляционной инстанций в 2003 году Общество находилось на общем режиме налогообложения, представляло налоговые декларации по НДС, при этом по документам, предоставленным к проверке, Общество, находясь на общем режиме налогообложения за 2003 год, исчислило сумму налога с операций на 6634138 руб. меньше, чем заявленная сумма в налоговых декларациях.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что Инструкция Государственной налоговой службы Российской Федерации от 11.10.1995 N 39 "О порядке исчисления налога на добавленную стоимость", на основании которой Обществом определялась налогооблагаемая база по НДС, утратила силу с 01.01.2001 в связи с введением главы 21 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с указанными обстоятельствами налоговым органом обоснованно было установлено неверное исчисление Обществом налогооблагаемой базы по налогу за 2003 год в порядке, определенном указанной Инструкцией.

Учитывая, что в 2003 году по части деятельности Общества должна была применяться система налогообложения в виде уплаты ЕНВД, а в силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата организациями ЕНВД предусматривает освобождение от обязанности по уплате НДС, то налоговым органом при расчете налогооблагаемой базы по НДС правомерно исключена выручка, полученная Обществом от деятельности, переведенной на уплату ЕНВД.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод Общества о том, что доход от сдачи имущества в аренду должен учитываться как доход от внереализационных операций и включаться во внереализационные доходы, а не в выручку, в связи с чем, доход от сдачи в аренду имущества не является выручкой и объектом налогообложения по НДС, при этом кассационная инстанция исходит из следующего.

В силу пункта 3 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации понятия и термины законодательства о налогах и сборах используются в значениях, определяемых в соответствующих статьях.

Как указано выше, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС являются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Пункт 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе, обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что услугой в целях налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

При сдаче имущества в аренду арендодатель оказывает арендатору возмездную услугу по предоставлению в пользование за плату имущества, получая при этом экономическую выгоду - доход от реализации услуги.

Исходя из изложенного, предоставление имущества в аренду как один из видов реализации услуг является объектом налогообложения по НДС.

Ссылка Общества на решение от 31.05.2004 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-1929-А/04 является необоснованной, поскольку данное решение не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дел в силу того, что в указанном решением суда сделан вывод о том, что сдача имущества в аренду не считается услугой только для целей исчисления налога на пользователей автомобильных дорог, аналогичных выводов для целей исчисления НДС в решении судом не сделано.

В связи с изложенным, налоговым органом правомерно установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 146, статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации, Обществом за 2003 год не исчислен с налогооблагаемой базы НДС в сумме 3321209 руб. (исчислено в завышенных размерах НДС за январь, февраль 2003 года в сумме 340690 руб.).

Доводы Общества о том, что суд апелляционной инстанции не исследовал Положение об учетной политике в целях определения возможности признания указанного дохода выручкой, суд кассационной инстанции отклоняет, поскольку, как указано выше, доход от сдачи имущества в аренду является выручкой и объектом налогообложения НДС согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

При оценке доводов кассационной жалобы в части вычетов по НДС за 2003 год суд кассационной инстанции считает, что в данной части обжалуемое постановление подлежит отмене и передаче на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пункт 2 данной статьи предусматривает, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении, либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период), суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету, либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности.

Налоговым органом в ходе проверки была распределена выручка за 2003 год по данным, предоставленным Обществом по объектам торговли с распределением по видам режимов: общая система налогообложения и ЕНВД, а также проведен расчет удельных весов выручки.

С учетом указанного процента удельного веса выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, и, по мнению суда апелляционной инстанции, документально подтвержденного НДС, уплаченного Обществом, в сумме 814370 руб. 37 коп., сумма НДС, приходящаяся на общую систему налогообложения и, соответственно, подлежащая вычету определяется путем умножения документально подтвержденной суммы НДС на указанный процент выручки, приходящейся на общую систему налогообложения, что составило 603321 руб. 52 коп.

В тоже время, материалами дела подтверждено, что Обществом в суд апелляционной инстанции были представлены платежные поручения и счета-фактуры, а также реестры, в которые они сведены (тома дела 70-88), и, поскольку данные документы были представлены Обществом в суд первой инстанции, то суд апелляционной инстанции принял их к рассмотрению, при этом указал, что в указанных реестрах сумма НДС не совпадает, реестр с отражением в нем счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений на заявленную к вычету сумму НДС Обществом в суд представлен не был, а Инспекцией представленные Обществом документы проверены не были по причине занятости сотрудников в других проверках.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции в постановлении указал, что он не имеет возможности установить, какие платежные поручения относятся к какому счету-фактуре, какую сумму НДС, предъявленную к возмещению, подтверждают, в связи с чем, суд представленные документы самостоятельно фактически не исследовал.

Такую позицию суда апелляционной инстанции нельзя признать обоснованной.

Так, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений абзацев 2 и 3 пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость" при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и, в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета, обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Суд кассационной инстанции считает, что данную обязанность суд апелляционной инстанции не исполнил, так как в нарушение положений статей 64-67, 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял мер к всестороннему и полному исследованию доказательств по делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований Общества, суд апелляционной инстанции в полной мере не реализовал предоставленное ему частью 2 статьи 66 Арбитражного кодекса Российской Федерации право предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих существенной значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, в том числе, не поставил вопрос о назначении по спорным документам экспертизы.

Неполное исследование доказательств по делу привело к принятию неправильного судебного акта в данной части и в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в данной части, и направления дела в данной части на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции полагает, что по данному эпизоду суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела следует предложить Обществу представить не только платежные поручения и счета-фактуры, но и реестр с отражением в нем счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений на заявленную к вычету сумму НДС, а также итоговый расчет по НДС за 2003 год, а Инспекции предложить проверить представленные Обществом документы. Кроме того, в случае необходимости суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

3.2. НДС за 2004-2005 годы.

В основном выводы суда апелляционной инстанции, касающиеся НДС за 2004-2005 годы, суд кассационной инстанции считает правильными, за исключением следующего эпизода.

Суммы НДС к вычету в 2004-2005 году Общество не предъявляло.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Общество представило счета-фактуры и платежные поручения (тома дела 11-67), однако сумму НДС к вычету не заявило.

Суд апелляционной инстанции предложил Обществу представить налоговому органу реестры по 2004-2005 годам с указанием счетов-фактур и платежных поручений, сумм налоговых вычетов, а также представить документы, позволяющие распределить указанные вычеты по их относимости к конкретным торговым точкам. Инспекция по результатам проверки признала документально подтвержденным НДС по 2004 году в сумме 3263500 руб. из заявленных Обществом 5928945 руб. и по 2005 году НДС в сумме 3563685 руб. из заявленных Обществом 7030858 руб. (том дела 92).

В связи с тем, что Обществом не было представлено суду апелляционной инстанции реестра счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений с выделением сумм НДС, суд апелляционной инстанции указал, что из имеющихся в материалах дела платежных поручений и счетов-фактур он не может самостоятельно установить сумму НДС, подтвержденную документально.

В связи с этим суд апелляционной инстанции принял позицию налогового органа, указав, что не имеет возможности установить сумму НДС, подлежащую вычету, в размере большем, чем подтверждено налоговым органом.

Таким образом, суд представленные Обществом документы самостоятельно фактически не исследовал.

Такую позицию суда апелляционной инстанции также нельзя признать обоснованной.

Как указывалось выше, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений абзацев 2 и 3 пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость" при разрешении спора о праве на налоговый вычет суд не должен ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и, в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета, обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Суд кассационной инстанции считает, что данную обязанность суд апелляционной инстанции не исполнил, так как в нарушение положений статей 64-67, 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принял мер к всестороннему и полному исследованию доказательств по делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении требований Общества, суд апелляционной инстанции в полной мере не реализовал предоставленное ему частью 2 статьи 66 Арбитражного кодекса Российской Федерации право предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих существенной значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта, в том числе, не поставил вопрос о назначении по спорным документам экспертизы.

Неполное исследование доказательств по делу, немотивированное предпочтение доказательств, представленных налоговым органом, перед доказательствами, представленными заявителем, привели к принятию неправильного судебного акта в данной части и в силу части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции в данной части, и направления дела в данной части на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд кассационной инстанции полагает, что по данному эпизоду суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела следует предложить Обществу представить не только платежные поручения и счета-фактуры, но и реестр с отражением в нем счетов-фактур и соответствующих им платежных поручений на заявленную к вычету сумму НДС, а также итоговые расчеты по НДС за 2004, 2005 годы, а Инспекции предложить проверить представленные Обществом документы. Кроме того, в случае необходимости суд апелляционной инстанции вправе назначить экспертизу в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

5. Налог на доходы физических лиц (НДФЛ).

Как следует из материалов дела, Инспекция в ходе проверки установила, что Обществом не исчислен НДФЛ за период с 01.11.2003 по 31.08.2006 в сумме 50836 руб., в том числе: за 2004 год - в сумме 13792 руб., за 2005 год в сумме 26163 руб., за 2006 год в сумме 10881 руб., на данную сумму НДФЛ начислены пени в сумме 19564 руб. 11 коп.; за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению за период с 27.04.2005 по 31.08.2006, Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 6039 руб.

Также налоговым органом было установлено несвоевременное перечисление удержанного с работников Общества НДФЛ, за несвоевременное перечисление которого начислены пени в сумме 13858 руб. 94 коп., в том числе: 5764 руб. 54 коп. - на задолженность по НДФЛ на выданную зарплату; 8094 руб. 40 коп. - на задолженность по НДФЛ на зачисленные в доход физического лица проценты по займу.

Доначисление Инспекцией НДФЛ в сумме 50836 руб. связано с невключением Обществом в налогооблагаемую базу по НДФЛ следующих сумм:

1) выплат К.Г.А. (компенсация сверх норм за использование личного транспорта в служебных целях в сумме 69 500 руб., что повлекло доначисление НДФЛ в сумме 9035 руб. (2678 руб. за 2004 год, 3146 руб. за 2005 год, 3211 руб. за 2006 год);

2) выплат на оздоровление работников в общей сумме 188000 руб., что повлекло доначислние НДФЛ в сумме 24440 руб. (3640 руб. - за 2004 год, 13130 руб. - за 2005 год, 7670 руб. - за 2006 год);

3) сумм дохода, полученного работниками Общества в натуральной форме в виде выписанной на физическое лицо корреспонденции в общей сумме 24294 руб. 20 коп., что повлекло доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 3158 руб.;

4) в связи с выдачей из кассы предприятия денежных средств для вручения бывшим работникам с нарушением порядка ведения кассовых операций, денежные средства, предназначенные для вручения бывшим работникам, полученные М.В.И. и П.С.С., были включены в доход этих лиц в сумме 38500 руб. и 600 руб., что повлекло доначисление НДФЛ в сумме 5005 руб. (2366 руб. за 2004 год, 2639 руб. за 2005 год) и 78 руб. (за 2005 год) соответственно;

5) выплаты в 2004 году Д.Г.Н. к юбилею в сумме 3000 руб. в сведениях, представленных в налоговый орган, включены в облагаемый оборот и с них исчислен НДФЛ, однако, фактически данные выплаты не включены в доход физического лица и с данной суммы не исчислен НДФЛ, что повлекло доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 390 руб.;

6) выплаты в 2005 году А.Н.М. в связи с уходом на пенсию в сумме 19150 руб. в сведениях, представленных в Инспекцию, включены в облагаемый оборот и с них исчислен НДФЛ, однако, фактически данные выплаты не были включены в доход физического лица и с данной суммы не исчислен НДФЛ, что повлекло доначисление НДФЛ за 2005 год в сумме 2490 руб.;

7) выплаты физическим лицам Т.Н.Л. в сумме 24000 руб. и Т.М.Л. в сумме 24000 руб. в виде арендной платы за арендуемые земельные участки в сведениях, представленных в инспекцию, включены в облагаемый оборот и с них исчислен НДФЛ, однако, фактически данные выплаты не включены в доходы физических лиц и с данных сумм не исчислен НДФЛ, что повлекло доначисление НДФЛ в сумме 3120 руб. (780 руб. за 2004 год, 2340 руб. за 2005 год) Т.Н.Л. и в сумме 3120 руб. (780 руб. за 2004 год, 2340 руб. за 2005 год) Т.М.Л.

Доводы кассационной жалобы по НДФЛ суд кассационной инстанции отклоняет исходя из следующего.

1) По эпизоду использования личного транспорта в служебных целях.

Решением Инспекции доначислен НДФЛ в сумме 9035 руб. (2678 руб. за 2004 год, 3146 руб. за 2005 год, 3211 руб. за 2006 год) в связи с невключением Обществом в налоговую базу выплат К.Г.А. компенсаций за использование личного транспорта в служебных целях в сумме 69500 руб. сверх норм.

Материалами дела подтверждено и судом первой и апелляционной инстанций установлено, что Обществом в отношении К.Г.А. производилась компенсация расходов за использование служебного транспорта на основании распоряжений от 26.05.2004 N 64 и от 06.09.2005 N 116. Выплаты производились в период с января 2004 года по август 2006 года. Согласно указанным распоряжениям компенсация выплачивалась ежемесячно по нормам, установленным постановлением Правительства РФ от 08.02.2002 N 92 "Об установлении расходов организаций на выплату компенсации за использование для служебных поездок личных автомобилей и мотоциклов, в пределах которых при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций такие расходы относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией" с учетом технических характеристик транспортных средств, при этом К.Г.А. дополнительно ежемесячно выплачивалась компенсация сверх норм за счет прибыли предприятия в размере 1800 руб. в 2004 году и в размере 3800 руб. в 2005 году.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению НДФЛ все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в том числе, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Согласно статье 188 Трудового кодекса Российской Федерации при использовании работником с согласия или ведома работодателя и в его интересах личного имущества работнику выплачивается компенсация за использование, износ (амортизацию) инструмента, личного транспорта, оборудования и других технических средств и материалов, принадлежащих работнику, а также возмещаются расходы, связанные с их использованием. Размер возмещения расходов определяется соглашением сторон трудового договора, выраженным в письменной форме.

Обществом не были представлены в суд первой или апелляционной инстанций коллективный договор, трудовой договор или локальный нормативный акт, которыми были бы закреплены нормы возмещения расходов, связанные с использованием работником личного транспорта, в связи с чем, суды обеих инстанций пришли к правильному выводу о том, что доначисление НДФЛ в сумме 9035 руб. является законным и обоснованным.

2) По эпизоду выдачи денежных сумм на оздоровление работников.

Решением налогового органа доначислен НДФЛ в сумме 24440 руб. (3640 руб. - за 2004 год, 13130 руб. - за 2005 год, 7670 руб. - за 2006 год) в связи с невключением в налоговую базу выплат на оздоровление работников в общей сумме 188000 руб.

Материалами дела подтверждено, что Обществом в период 2004-2006 годов производились выплаты в общей сумме 188000 руб. в пользу работников на оздоровительные мероприятия в размере 1000 руб. на каждого работника, при этом суммы выплат Обществом в доход физическим лицам не включены.

Решением суда первой и апелляционной инстанций доначисление НДФЛ в сумме 24440 руб. признано законным.

Суд кассационной инстанции выводы судов считает правильными исходя из следующего.

Согласно пункту 10 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению НДФЛ суммы, уплаченные работодателями, оставшиеся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организаций, за лечение и медицинское обслуживание своих работников, их супругов, их родителей и их детей, суммы, уплаченные общественными организациями инвалидов за лечение и медицинское обслуживание инвалидов при условии наличия у медицинских учреждений соответствующих лицензий, а также наличия документов, подтверждающих фактические расходы на лечение и медицинское обслуживание.

При этом указанные доходы освобождаются от налогообложения в случае безналичной оплаты работодателями и (или) общественными организациями инвалидов медицинским учреждениям расходов на лечение и медицинское обслуживание налогоплательщиков, а также в случае выдачи наличных денежных средств, предназначенных на эти цели, непосредственно налогоплательщику (членам его семьи, родителям) или зачисления средств, предназначенных на эти цели, на счета налогоплательщиков в учреждениях банков.

Из материалов дела следует, что оздоровительные мероприятия проводились не в медицинском учреждении, а выдавались наличные денежные средства в размере 1000 руб. каждому сотруднику из кассы предприятия через М.В.В. При этом в материалах дела отсутствует документы, подтверждающие факт оплаты услуг оздоровления медицинскому учреждению М.В.И., отсутствует договор с медицинским учреждением на оказание услуг по оздоровлению.

При отсутствии указанных документов, данные суммы не подлежат отнесению к суммам, предусмотренным пунктом 10 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, не подлежащим налогообложению, и, соответственно, правомерно включены в доход работников и признаны налоговым органом в качестве доходов, подлежащих налогообложению НДФЛ, в силу чего, доначисление НДФЛ в сумме 24440 руб. является законным и обоснованным.

3) По эпизоду арендной платы за арендуемые земельные участки.

Решением налогового органа доначислен НДФЛ в сумме 6240 руб. (1560 руб. за 2004 год, 4680 руб. за 2005 год), в связи с невключением Обществом в налогооблагаемый доход выплат физическим лицам Т.Н.Л. в сумме 24000 руб. и Т.М.Л. в сумме 24000 руб. в виде арендной платы за арендуемые земельные участки.

Общество в обоснование незаконности доначисления данных сумм указывает на нарушение налоговым органом требований подпункта 4 пункта 1 статьи 228 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку фактически Инспекция доначислила НДФЛ в апреле 2008 года с доходов, полученных от Общества физическими лицами в 2004-2005 годах, не состоящими в настоящее время с Обществом в трудовых отношениях, и в данном случае обязанность обеспечить поступление налога в бюджетную систему Российской Федерации лежит на налоговом органе.

Суд кассационной инстанции выводы суда апелляционной инстанции считает правильными исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (подпункт 1 пункта 3 и 4 статьи 24 Кодекса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В частности подпункт 4 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относит доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества, находящегося в Российской Федерации.

В силу изложенного, с учетом подтверждения материалами дела факта выплаты Т.Н.Л. 24000 руб. и Т.М.Л. 24000 руб. в виде арендной платы за арендуемые земельные участки, данные суммы правомерно отнесены судами первой и апелляционной инстанций к доходам, подлежащим налогообложению НДФЛ, и с них правомерно доначислен Обществу НДФЛ.

4. По эпизоду, связанному с договорами займа.

В ходе проверки налоговым органом было установлено несвоевременное перечисление исчисленного и удержанного НДФЛ, а именно, как следует из решения налогового органа, Общество, используя в проверяемом периоде денежные средства населения, ежеквартально за предоставленные в заем денежные средства начисляло займодавцам проценты в размере 60% от ставки Центрального Банка Российской Федерации, направляло сумму процентов на увеличение вклада займодавца, исчисляло с этих сумм НДФЛ, однако, перечисляло НДФЛ несвоевременно, так сумма налога, исчисленная за 2004 год, перечислена 15.02.2005, за 2005 год - 30.01.2006, за период с января по август 2006 года - 31.01.2007

Согласно данным учета Общества с дохода, полученного в виде процентов за использование заемных денежных средств, оно исчислило и уплатило за проверяемый период всего 72454 руб. 94 коп., в том числе: 19609 руб. 56 коп. - за 2003 год, 21033 руб. 98 коп. - за 2004 год, 31811 руб. 40 коп. - за 2005 год, при этом решением налогового органа начислены и предложены Обществу к уплате пени в сумме 8094 руб. 40 коп., начисленные за несвоевременную уплату НДФЛ.

Общество полагает, что данные суммы НДФЛ подлежат возврату, поскольку в силу пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, а также конституционного принципа равенства и вытекающего из него требования равенства налогообложения, закрепленного в пункте 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, суммы процентов подлежат освобождению от налогообложения.

Суд кассационной инстанции доводы Общества по данному эпизоду отклоняет исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 208 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам от источников в Российской Федерации относятся дивиденды и проценты, полученные от российской организации, а также проценты, полученные от российских индивидуальных предпринимателей и (или) иностранной организации в связи с деятельностью ее обособленного подразделения в Российской Федерации.

На основании положений пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации освобождаются от обложения налогом на доходы физических лиц (НДФЛ) доходы в виде процентов, получаемые налогоплательщиками по вкладам в банках, находящихся на территории Российской Федерации, если проценты по рублевым вкладам выплачиваются в пределах сумм, рассчитанных исходя из действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, в течение периода, за который начислены указанные проценты.

Поскольку заемщиком в данном случае является юридическое лицо - Общество, такой договор займа, несмотря на наличие в Уставе Общества права на привлечение заемных денежных средств, не может быть признан договором банковского вклада, так как организация не является банком.

Таким образом, применение в рассматриваемом случае норм пункта 27 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, относящихся к договору банковского вклада, неправомерно.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

В соответствии со статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации организация-заемщик выступает для займодавца налоговым агентом, она обязана удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет НДФЛ с суммы оплачиваемых процентов, если только займодавец не является индивидуальным предпринимателем или другим лицом, занимающимся частной практикой.

Доводы кассационной жалобы о неправомерности начисления пеней и штрафов за 2005 и 2006 год судом кассационной инстанции отклоняются, так как они связаны с переоценкой выводов суда, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается.

5. Единый социальный налог

5.1. ЕСН за 2003 год.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что решением Инспекции Обществу начислен ЕСН в сумме 4755 616 руб. 13 коп., в том числе: 511919 руб. 90 коп. за 2003 год, 2625513 руб. 58 коп. за 2004 год, 1618182 руб. 65 коп. за 2005 год. За несвоевременную уплату ЕСН Обществу начислены и предложены к уплате пени в сумме 1943302 руб., а также в сумме 270936 руб.62 коп. - за использование налогового вычета не в полном объеме перечисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату ЕСН за 2005 год по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 271832 руб.

Суд кассационной инстанции доводы кассационной жалобы по данному эпизоду отклоняет по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) объектом налогообложения ЕСН для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 данной статьи указанные выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Согласно пункту 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 данного Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Кроме того, как уже было указано выше, в силу пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Проверкой установлена сумма фактически уплаченных за 2003 год страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2052880 руб. 06 коп. В связи с указанными обстоятельствами проверкой установлено неправомерное применение Обществом налогового вычета в сумме 232017 руб. 03 коп. В ходе проверки зафиксировано, что Обществом за 2003 год произведена уплата страховых взносов на пенсионное страхование в размере 1896148 руб., в том числе, на страховую часть пенсии - 1683286 руб., на накопительную часть - 212862 руб.

Общество не согласно с расчетом ЕСН, свои доводы приводит в кассационной жалобе.

Суд кассационной инстанции выводы суда апелляционной инстанции по данному эпизоду считает правильными исходя из следующего.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации". При этом сумма налогового вычета не может превышать сумму налога (сумму авансового платежа по налогу), подлежащую уплате в федеральный бюджет, начисленную за тот же период.

Абзац четвертый пункта 3 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае, если сумма фактически уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование будет меньше суммы начисленных страховых взносов (налоговый вычет) - что имело место в данном случае, то такая разница признается занижением суммы ЕСН.

Таким образом, налоговый орган правомерно при исчислении ЕСН использовал налоговый вычет в виде фактически уплаченных страховых взносов в доле приходящейся на общий режим налогообложения.

Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Распределение сумм расходов на цели соцстраха по видам деятельности имеется в приложении N 25 к акту проверки (том 1 лист дела 108).

Из расчета сумм ЕСН за 2003 год следует, что расходы на социальное страхование учтены при исчислении ЕСН в ФСС (приложение N 32 к акту - том 1 лист дела 115).

Также судом апелляционной инстанции верно оценены следующие обстоятельства.

Согласно пункту 2 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ) при расчете налоговой базы в среднем на одного работника (для целей установления права на применение регрессивной шкалы налогообложения по ЕСН) учитывается средняя численность работников, определяемая в порядке, устанавливаемом Государственным комитетом Российской Федерации по статистике.

Разделом 2 постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 04.08.2003 N 72 "Об утверждении порядка заполнения сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения" средняя численность работников организации за какой-либо период включает: среднесписочную численность работников; среднюю численность внешних совместителей; среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Суд апелляционной инстанций правомерно принял доводы налогового органа о том, что сведения о средней численности работников Общества за 2003 год в количестве 231 человека содержатся в налоговой декларации по ЕСН, представленной налогоплательщиком за 2003 год.

Согласно письму от 19.08.2008 N 2233/08 Управления Пенсионного Фонда в г.Ханты-Мансийске численность застрахованных Обществом лиц в 2003 году составила 234 человека.

В связи с изложенным, расчет, произведенный в решении налогового органа, исходя из средней численности работников Общества в количестве 205 человек, является обоснованным, вывод налогового органа об отсутствии у Общества в 2003 году права на применение регрессивной шкалы налогообложения по ЕСН - законным.

Кроме того, как было указано выше, в силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Данные выплаты и вознаграждения в силу пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Статья 238 Налогового кодекса Российской Федерации в пункте 1 устанавливает перечень сумм, не подлежащих обложению ЕСН. Арендные платежи в перечне пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не указаны, а факт их отнесения к внереализационным расходам не влияет на их определение как дохода.

Суд кассационной инстанции считает, что данные выплаты правомерно включены налоговым органом в выручку при определении налоговой базы по ЕСН.

Иные доводы кассационной жалобы не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

5.2. ЕСН 2004-2005 год.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что налоговым органом в ходе проверки была установлена неполная уплата ЕСН за 2004 год в сумме 2625513 руб. 58 коп., за 2005 год в сумме 1618182 руб. 65 коп.

В Инспекцию налогоплательщиком была представлена нулевая налоговая декларация по ЕСН на 2004 год.

Налоговым органом в ходе проверки была определена налогооблагаемая база, с которой следовало уплатить ЕСН для фондов ПФ, ФФОМС, ТФОМС в сумме 13584194 руб. 74 коп., для ФСС в сумме 13211805 руб. 20 коп.

Для определения налогооблагаемой базы для ФСС из облагаемой базы были убраны выплаты по договорам гражданско-правового характера. В дальнейшем по определенной налогооблагаемой базе Инспекцией сделан расчет ЕСН, где также возможно увидеть распределение сумм расходов на цели соцстраха по видам деятельности. Суммы расходов на цели соцстраха всего 290420 руб. 48 коп., в том числе: отнесенные прямо на общий режим налогообложения в сумме 103144 руб. 75 коп.; распределяемые на общий режим налогообложения в сумме 187275,72 руб.

На основании изложенного, налоговой проверкой доначислено ЕСН за 2004 год всего в сумме 2625513 руб. 58 коп.

В 2004 году Общество сдавало площади в аренду, в силу чего, часть распределяемой облагаемой базы должна быть распределена налогоплательщиком самостоятельно и от этой суммы начислен ЕСН. Налоговой проверкой распределена распределяемая налогооблагаемая база и на доходы от аренды исчислен ЕСН всего на сумму 492473 руб. 85 коп. (Приложение N 28 к акту), в том числе по видам налогов: ПФ в сумме 354854 руб. 43 коп., ФСС в сумме 46371 руб. 14 коп., ФФОМС в сумме 5069 руб. 35 коп., ТФОМС в сумме 86178 руб. 93 коп.

Данная сумма единого социального налога входит в общую сумму доначисленного налога.

За 2005 год Обществом также в налоговый орган была представлена нулевая декларация.

Налоговой проверкой была определена налогооблагаемая база, с которой следовало уплатить ЕСН в фонды ПФ, ФФОМС, ТФОМС - 15666755 руб. 47 коп., для ФСС - 369212 руб.87 коп. (Приложение N 29 к акту).

Налоговой проверкой доначислено ЕСН за 2005 год всего в сумме 2625 513 руб. 58 коп.

Также как и в 2004 году Общество в 2005 году сдавало площади в аренду. Часть распределяемой облагаемой базы подлежала распределению налогоплательщиком самостоятельно и от этой суммы подлежал исчислению ЕСН. Проверкой определена часть налогооблагаемой базы и на доходы от аренды исчислен ЕСН всего в сумме 309746 руб. 48 коп. (Приложение N 31 к акту), в том числе, по видам налогов: ПФ в сумме 166121 руб. 52 коп., ФСС в сумме 66101 руб. 58 коп., ФФОМС в сумме 22149 руб. 54 коп., ТФОМС в сумме 55373 руб. 84 коп.

Данная сумма ЕСН входит в общую сумму доначисленного налога.

Суд кассационной инстанции поддерживает выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии со стороны Инспекции нарушений закона при исчислении ЕСН за 2004 и 2005 годы.

По данному налогу судом апелляционной инстанции оценены все доводы налогоплательщика, им дана правильная оценка.

Суд кассационной инстанции признает расчет пеней также обоснованным.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы в данной части удовлетворению не подлежат.

Иные доводы кассационной жалобы по данному налогу направлены на переоценку исследованных судом обстоятельств дела и доказательств, что является недопустимым в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

6. Налог на прибыль.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Обществу по итогам проверки начислен налог на прибыль в общей сумме 1380860 руб., в том числе: 813437 руб. - за 2003 год, 138457 руб. - за 2004 год, 428966 руб. - за 2005 год. За несвоевременную уплату налога на прибыль Обществу начислены пени в сумме 657137 руб. 22 коп. Также Общество привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2005 год по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 66347 руб. 91 коп.

Суд кассационной инстанции доводы кассационной жалобы по данному налогу отклоняет по следующим основаниям.

Как уже указывалось выше, пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает освобождение плательщиков ЕНВД от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Поскольку налоговым органом правомерно осуществлен перевод деятельности Общества в 2004-2005 годах по ряду объектов организации торговли на общий режим налогообложения, то, соответственно, налогоплательщику обоснованно доначислен налог на прибыль за эти годы.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях исчисления налога на прибыль относит:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета. Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений главы 25 Налогового кодекса РФ.

Доходом от реализации пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации признает выручку от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Внереализационными доходами признаются согласно пункту 1 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации доходы, не указанные в статье 249 настоящего Кодекса.

Пункт 4 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным доходам относит доходы от сдачи имущества в аренду (субаренду), если такие доходы не определяются налогоплательщиком в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса.

Исходя из анализа перечисленных норм права, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что факт отнесения дохода от сдачи имущества в аренду к внереализационным доходам не влияет на то, что данный доход подлежит учету в целях исчисления налога на прибыль.

Довод Общества о необоснованном отнесении доходов от сдачи имущества в аренду (внереализационные доходы) к доходам от реализации в размере 18241454 руб. судом первой и апелляционной инстанций рассмотрен и правомерно отклонен.

Также обоснованно суд апелляционной инстанции не принял ссылку Общества на решение от 31.05.2004 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры по делу N А75-1929-А/04, правильно посчитав, что данное решение не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела в силу того, что в указанном решением суда сделан вывод о том, что сдача имущества в аренду не считается услугой только для целей исчисления налога на пользователей автомобильных дорог, а аналогичных выводов для целей исчисления налога на прибыль в решении судом не сделано.

Кроме того, как обоснованно указал в постановлении суд апелляционной инстанции, Общество, не соглашаясь с расчетом выручки, осуществленным налоговым органом, свой расчет в суд первой инстанции не представило.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы также как и доходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика, подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из решения налогового органа следует, что сумма расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль, была определена налоговым органом в следующем порядке:

1. определена сумма расходов по данным представленных Обществом налоговых деклараций по налогу на прибыль и по данным налоговой проверки по каждому отчетному и налоговому периоду;

2. из общей суммы по каждому отчетному (налоговому) периоду исключены расходы, не учитываемые для целей налогообложения прибыли;

3. исключены расходы, прямо относящиеся к деятельности, переведенной на налогообложение в виде ЕНВД;

4. определена сумма расходов, прямо относящихся к деятельности, подлежащей налогообложению на общем режиме;

5. определена сумма расходов, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности. Из данной суммы расходов, в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, исключена сумма расходов, пропорциональная доле доходов от деятельности, переведенной на ЕНВД, в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика;

6. путем сложения суммы расходов, указанной в пункте 4, и оставшейся части суммы расходов, указанной в пункте 5, определена общая сумма расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Сумма внереализационных расходов определена налоговым органом в следующем порядке:

1. определена сумма внереализационных расходов по данным представленных Обществом налоговых деклараций по налогу на прибыль по каждому отчетному и налоговому периоду и по данным налоговой проверки. В состав внереализационных расходов проверкой включены расходы в виде начисленных процентов по договорам банковского кредита;

2. из общей суммы по каждому отчетному (налоговому) периоду исключены внереализационные расходы, не учитываемые для целей налогообложения прибыли, документально не подтвержденные расходы;

3. определена сумма внереализационных расходов, учитываемых при налогообложении прибыли с учетом положений статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации - предельная величина процентов, признаваемых расходом при оформлении долгового обязательства в рублях, принимается равной ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, увеличенной в 1,1 раза;

4. определена доля внереализационных расходов, пропорциональная доле доходов от деятельности, доходы от которой подлежат налогообложению на общем режиме.

Суд кассационной инстанции считает такой расчет суммы расходов правильным.

Доводы кассационной жалобы по данному налогу не влияют на законность принятого судом апелляционной инстанции постановления, были предметом рассмотрения как суда первой, так и суда апелляционной инстанции, и направлены на переоценку выводов судов, что недопустимо.

С учетом изложенного, доводы заявителя кассационной жалобы по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

7. Земельный налог.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Обществу по итогам проверки начислен и предложен к уплате земельный налог с земельного участка площадью 757 кв. м., расположенного по адресу: г. Ханты-Мансийск, ул.Мира, 61, в сумме 279 руб. за декабрь 2005 года.

Суд кассационной инстанции доводы заявителя по данному налогу отклоняет исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 387 Налогового кодекса Российской Федерации земельный налог вводится в действие и прекращает действовать в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации и нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований.

На территории города Ханты-Мансийска земельный налог в соответствии с главой 31 Налогового кодекса Российской Федерации был установлен с 1 января 2006 года (Решение Думы г. Ханты-Мансийска от 28.10.2005 N 116), а до 1 января 2006 года налог на землю на территории города Ханты-Мансийска взимался в порядке, действовавшем до введения в действие главы 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" размер земельного налога устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете на год.

Статья 8 данного Закона предусматривает, что налог устанавливается на основе средних ставок, которые дифференцируются по местоположению и зонам различной градостроительной ценности территории органами местного самоуправления.

Решением Думы г. Ханты-Мансийска от 25.11.2003 N 123 "О границах зон различной градостроительной ценности и ставках земельного налога на территории г. Ханты-Мансийска на 2004 год" утверждены зоны различной градостроительной ценности и ставки земельного налога на территории г. Ханты-Мансийска на 2004 год.

Данным решением ставка налога в отношении второй градостроительной зоны установлена в размере 4,02 руб. за 1 кв.м.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.11.2004 N 141-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" действующие в 2004 году размеры ставок земельного налога, за исключением земельного налога на земли сельскохозяйственного назначения, применяются в 2005 году с коэффициентом 1,1.

Таким образом, применив этот коэффициент к ставке налога в размере 4,02 руб. за 1 кв.м., Инспекция правомерно применила при исчислении земельного налога за декабрь 2005 года ставку 4,42 руб. за 1 кв.м.

Кассационная инстанция считает выводы судов первой и апелляционной инстанций о правомерности начисления Обществу земельного налога в сумме 279 руб. правильными.

Иные доводы заявителя не влияют на законность выводов суда апелляционной инстанции по данному налогу.

Доводы кассационной жалобы Общества на определение от 24.03.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда судом кассационной инстанции отклоняются, так как обжалуемое определение принято судом апелляционной инстанции в соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и им не изменено содержание постановления от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Однако, в связи с отменой постановления от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда в части НДС за 2003, 2004, 2005 годы, подлежит отмене и определение от 24.03.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда об исправлении опечаток.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьями 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-3013/2008 в части признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 18.04.2008 N 11-19/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и предложения уплатить НДС в сумме 7767286 руб. 52 коп., в том числе: за 2003 год в сумме 940101 руб. 52 коп. (379919 руб. за март, 233628 руб. за апрель, 66529 руб. 81 коп. за май, 35653 руб. 54 коп. за июнь, 19741 руб. 27 коп. за июль, 81378 руб. 51 коп. за август, 10191 руб. 57 коп. за сентябрь, 39215 руб. 79 коп. за октябрь, 11352 руб. 99 коп. за ноябрь, 62491 руб. 04 коп. за декабрь); за 2004 год в сумме 2302930 руб. 98 коп. (147301 руб. 97 коп. за январь, 291840 руб. 04 коп. за февраль, 228315 руб. 29 коп. за март, 65558 руб. 71 коп. за апрель, 118504 руб. 39 коп. за май, 187760 руб. 33 коп. за июнь, 147915 руб. 70 коп. за июль, 85563 руб. 38 коп. за август, 190142 руб. 16 коп. за сентябрь, 201977 руб. 18 коп. за октябрь, 234214 руб. 42 коп. за ноябрь, 403837 руб. 42 коп. за декабрь); за 2005 год в сумме 2302989 руб. 64 коп. (189686 руб. 78 коп. за январь, 222364 руб. 32 коп. за февраль, 258235 руб. 48 коп. за март, 153994 руб. 23 коп. за апрель, 211856 руб. 54 коп. за май, 144035 руб. 98 коп. за июнь, 145356 руб. 12 коп. за июль, 169608 руб. 24 коп. за август, 229631 руб. 34 коп. за сентябрь, 118650 руб. 11 коп. за октябрь, 209989 руб. 58 коп. за ноябрь, 249580 руб. 91 коп. за декабрь); а также пени в сумме 3626900 руб. 75 коп. за несвоевременную уплату НДС, и в части отказа в удовлетворении остальной части требований в части начисления и предложения уплатить НДС за 2003, 2004 и 2005 годы, и определение от 24.03.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда об исправлении опечаток по данному делу отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление от 10.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по данному делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.