Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 мая 2010 г. по делу N А45-15640/2009 Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд исходил из того, что оказание платных услуг по продвижению продукции компании с целью увеличения ее продаж при отсутствии доказательств недобросовестной конкуренции не является нарушением законодательства о защите конкуренции (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 6 мая 2010 г. по делу N А45-15640/2009
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Пивоваренная компания "Балтика" (далее по тексту общество, пивоваренная компания "Балтика") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту антимонопольный орган) N 02-01-21-11-09 от 02.06.2009.

Требования мотивированы тем, что антимонопольным органом ненадлежащим образом изучены и оценены условия договора, а также иные материалы дела. Неверно применен пункт 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту Закон о защите конкуренции).

Решением от 23.10.2009 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 08.02.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда в удовлетворении требования пивоваренной компании "Балтика" отказано.

В кассационной жалобе пивоваренная компания "Балтика" просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы считает, что судами неправильно применены нормы материального права. Вывод судов о наличии признаков ограничения конкуренции противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Не определен товарный рынок, на котором произошло нарушение антимонопольного законодательства, не установлена взаимосвязь между договором, заключенным на рынке маркетинговых услуг и товарным рынком оптовой продажи пива. Вертикальное соглашение не может привести к разделу товарного рынка.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными, а жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, заслушав представителя общества, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, обществом 17.09.2008 заключен договор N 39СиДВ с обществом с ограниченной ответственностью "Рестарт Фуд" (далее по тексту ООО "Растарт Фуд").

Согласно разделу 1 договора N 39 СиДВ от 17.08.2009 пивоваренная компания "Балтика" (заказчик) поручает, а ООО "Растарт Фуд" (исполнитель) обязуется оказать следующие услуги:

-проводить различные программы по продвижению продукции, производимой заказчиком с целью увеличения ее продаж;

-обеспечивать реализацию торговых программ и рекламных акций для конечных потребителей, которые направлены на увеличение продаж продукции заказчика в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором;

-оказывать рекламные услуги путем демонстрации неограниченному числу лиц товарных знаков заказчика на поверхностях специальных конструкций;

-повышать уровень представленности продукции (товарного знака) и поддерживать фирменный стиль заказчика при реализации продукции конечным потребителям на условиях настоящего договора, в том числе путем размещения брендованного оборудования с целью увеличения объема продаж продукции и престижа продукции (товарного знака). В рамках настоящего договора исполнитель обеспечивает создание условий для применения оборудования, исключительно в обозначенных целях и в процессе оказания услуг (перечень оборудования зафиксирована в Приложении N 3, являющегося неотъемлемой частью настоящего договора), а заказчик обязуется принять надлежащим образом оказанные исполнителем услуги и оплатить их на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора N 39 СиДВ от 17.09.2008 исполнитель обязуется обеспечить представленность продукции заказчика на территории Заведений в ассортименте не менее 4 ассортиментных позиций разливного пива и 2 позиций тарированного пива, указанных в приложении N 2 к настоящему Договору.

Пунктом 3.2 договора N 39 СиДВ от 17.09.2008 предусмотрено, что расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению Продукции Заказчика, оказываемых Исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 настоящего Договора, осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных (на момент заключения настоящего Договора) условиях, и их стоимость составляет 200 000 руб. с учетом НДС не облагается за весь срок действия настоящего Договора. При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены Заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления Исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего Договора оформленных протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50% от стоимости услуг за соответствующий отчетный период.

Согласно пункту 3.4 договора N 39 СиДВ при выявлении обстоятельств, указанных в пунктах 3.2 и 3.3 настоящего Договора представителем Заказчика оформляется акт, который подписывается представителем Исполнителя. В случае, если Исполнитель откажется подписать данный акт - акт, подписанный только представителем Заказчика, имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обеих Сторон. Данный акт дает право Заказчику изменить сумму оплаты за оказанные Исполнителем услуги, для чего Заказчик направляет Исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с Исполнителем возможность продолжения действий на иных условиях, которые оформляются отдельным Дополнительным соглашением к настоящему Договору.

Протоколом от 17.09.2009, заключенным пивоваренной компанией "Балтика" (заказчик) и ООО "Рестарт Фуд" (исполнитель) зафиксировано соотношении Продукции в заведении Исполнителя спорт - бар название заведения 5:0, расположенного г. Новосибирск по адресу Фрунзе 4.

Антимонопольный орган, считая, что указанные выше пункты договора в совокупности с протоколом от 17.09.2009 привели к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, 02.06.2009 вынес решение N 02-01-21-11-09 о нарушении обществом пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Считая указанное решение незаконным, пивоваренная компания "Балтика" обжаловала его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой и апелляционной инстанции исходил из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции общества по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров; договором предусмотрено наличие санкций за изменение представленности продукции общества.

Кассационная инстанция, отменяя судебные акты и принимая по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований, исходит из того, что выводы, содержащиеся в судебных актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе, к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Арбитражными судами установлено и материалами дела подтверждается, что договор N 39 СиДВ от 17.09.2008 относится к "вертикальному" соглашению.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", разъяснил, что статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона).

Исходя из понятий, приведенных в статье 4 Закона, и положений статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающие конкуренцию соглашения (действия) могут быть совершены на определенном товарном рынке, в связи с чем, правовое значение приобретает обоснованное установление продуктовых и географических границ такого рынка, состава его участников по нормативно закрепленным критериям. При этом вопрос о применении тех или иных положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108, в каждом конкретном случае должен быть решен с учетом обстоятельств дела, необходимости полной, всесторонней и объективной оценки состояния определенной конкурентной среды, выявления признаков ограничения конкуренции либо возможности такового.

Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, иных имеющихся в материалах дела документов невозможно определить значимый для исследуемой ситуации временной интервал, границы конкретного рынка (как географические, так и продуктовые), состав его участников и, как следствие, должным образом решить вопрос о негативном ограничении конкуренции на определенном товарном рынке.

Договор N 39 СиДВ от 17.09.2008, относится к договору на оказание маркетинговых услуг, что не опровергается антимонопольным органом в отзыве на кассационную жалобу.

Признав законным решение антимонопольного органа, и установив признаки ограничения конкуренции, суд не выяснил, существует ли вообще конкуренция между хозяйствующими субъектами в сфере обращения определенного товара (услуги) в смысле пунктов 4 и 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции во взаимосвязи с положениями пункта 17 статьи 4 и части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении антимонопольного органа не содержится анализа оптового рынка пива и анализа рынка маркетинговых услуг, не содержится выводов относительно того, каким образом договор оказания маркетинговых услуг повлиял на оптовый рынок пива и привел или может привести к его разделу.

Из содержания протокола от 17.09.2008, фиксирующего соотношение представленности продукции общества и других товаропроизводителей, следует, что настоящий протокол не определяет для Сторон, его подписавших каких либо обязательств в отношении количества Продукции находящейся в заведении, и никоим образом не ограничивает Исполнителя в его деятельности по реализации продукции иных представителей.

Данный протокол не содержит обязательных для сторон требований, санкций и не является приложением к договору N 39 СиДВ, поэтому не может рассматриваться как согласованность действий подписавших его лиц по разделу оптового рынка пива.

Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции данный закон распространяется на соглашения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что договор N 39 СиДВ создает условия для недобросовестной конкуренции.

Оказание платных услуг по продвижению продукции пивоваренной компании "Балтика" с целью увеличения ее продаж, при отсутствии доказательств недобросовестной конкуренции не является нарушением пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, решение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, а требования пивоваренной компании "Балтика" удовлетворению.

Государственная пошлина, уплаченная обществом при подаче заявления, апелляционной и кассационной жалоб, в общей сумме 5 000 руб., подлежит возврату.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 23.10.2009 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 03.02.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-15640/2009 отменить. Принять по делу новое решение.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 02.06.2009 по делу N 02-01-21-11-09 незаконным.

Возвратить открытому акционерному обществу "Пивоваренная компания "Балтика" государственную пошлину в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.