Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 мая 2010 г. по делу N А45-13962/2009 Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд исходил из отсутствия доказательств, свидетельствующих о положении участников договора на оптовом рынке продажи пива либо об исполнении договора в части реализации продукции, не только произведенной обществом, но и других производителей пива, свидетельствующих о нарушении процентного соотношения количества спорного ассортимента продукции относительно других товаропроизводителей, а также о признаках вертикального соглашения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 6 мая 2010 г. по делу N А45-13962/2009
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Пивоваренная компания "Балтика" (далее - ОАО "ПК "Балтика", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) о признании недействительными решения и предписания от 02.06.2009 по делу N 02-01-23-11-09.

Заявленные требования мотивированы тем, что договор, явившийся основанием для принятия указанных решения и предписания, полностью соответствует нормам антимонопольного законодательства, протокол от 15.06.2008 не имеет отношения к Договору и не является приложением к нему, является по существу методическим инструментом рыночных наблюдений и никак не затрагивает хозяйственную деятельность заявителя или его контрагентов. Право ООО "Первый этаж" выбирать ассортимент продаваемой в заведениях продукции Договором и приложениями к нему никоим образом не ограничивается, ООО "Первый этаж" самостоятельно определяет ассортимент продаваемой продукции, поставщиков и т.д., ориентируясь исключительно на удовлетворение запросов потребителей, увеличение объемов продаж и прибыли, в Договоре предусмотрена возможность его одностороннего расторжения. Условия Договора не могут привести к разделу товарного рынка по ассортименту реализуемых товаров.

Определением от 16.07.2009 Арбитражного суда Новосибирской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Первый этаж" (далее - ООО "Первый этаж").

Решением от 15.10.2009 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 18.02.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного ОАО "ПК "Балтика" требования отказано.

ОАО "ПК "Балтика" в кассационной жалобе, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт. Общество полагает, что Управлением не представлено доказательств связи оказания маркетинговых услуг в гриль-баре "Beerman & Grill" на продажу товара на самостоятельном оптовом рынке, не определен товар и товарный рынок, а также не проведен анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

По мнению Общества, в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, установленного статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), поскольку отсутствуют как соглашение в отношении оптового рынка пива, так и раздел какого-либо рынка по ассортименту, а также какое-либо отрицательное влияние на конкуренцию; договор не содержит условий о разделе какого-либо товарного рынка и не является вертикальным соглашением на товарном рынке оптовой продажи пива; а равно не приводит к разделу рынка по ассортименту продукции и никак не влияет на конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Новосибирской области по доводам, изложенным в ней, возражает, полагая судебные акты по делу законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

Отзыва от третьего лица на кассационную жалобу в дело не представлено.

В судебном заседании представитель заявителя по делу просит удовлетворить кассационную жалобу, поддерживая изложенные в ней доводы.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что между ОАО "ПК "Балтика" (заказчик) и ООО "Первый этаж" (исполнитель) заключен договор N 4 СиДВ от 15.06.2008 на оказание рекламно-маркетинговых услуг, с приложениями.

Кроме того, стороны подписали 15.06.2008 в г. Санкт-Петебурге протокол, фиксирующий соотношение продукции ОАО "ПК "Балтика" и других производителей, представленной в заведении ООО "Первый этаж": гриль-бар, летняя площадка заведения "Beerman & Grill": 26,3 процентов разливного пива производства ОАО "ПК "Балтика" и 73, 68 процента - продукция иных производителей (импорт Хайникен); 100 процентов тарированного пива (бут) производства ОАО ПК "Балтика", а также согласовали наименование ассортимента продукции Общества, которая должна быть представлена в заведении ООО "Первый этаж": ОАО "ПК "Балтика" разливная продукция - Балтика N 7, Карлсберг, Балтика N 8 бочка, Хайникен; Импорт разливная продукция - Крушовица, Черновар (темное), Вельвет, Велкопоповицкий Козел (темное), Паулайнер, Хофбой, Хугарден, Килкине (красное), Гиннес, Харп, Асахи, ОАО "ПК "Балтика" тарированная продукция - Балтика N 0 (0,5 л).

Согласно приложению N 2 к договору N 4 СиДВ от 15.06.2008 ООО "Первый этаж" обязуется покупать и организовывать присутствие продукции ОАО "ПК "Балтика" согласно следующему ассортименту:

- разливное пиво: Балтика N 7, Карлсберг, Балтика N 8 (продажа под маркой заведения);

- тарированное пиво (бут): Балтика N 0 (0,5л.)

В соответствии с пунктом 2.1.2 указанного договора исполнитель обязуется обеспечить представленность продукции ОАО "ПК "Балтика" на территории заведения в ассортименте не менее 3 ассортиментных позиций разливного пива и 1 позиции тарированного пива, указанных в приложении N 2 к договору, то есть в фиксированном ассортименте позиций разливного и тарированного пива.

Пунктом 5.2 договора предусмотрена ответственность ООО "Первый этаж" за нарушение пункта 2.1.2 договора о фиксированном ассортименте продукции, с правом заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке, при этом исполнитель обязан в течение 14 дней с момента расторжения договора возвратить заказчику сумму выплаченного аванса.

Расчет стоимости услуг по проведению программ по продвижению продукции заказчика (ОАО "ПК "Балтика"), оказываемых исполнителем по пунктам 2.1.1-2.1.2 договора осуществляется исходя из того, что услуги должны будут оказаны в полном объеме и на согласованных условиях, и их стоимость составляет 600 000 рублей (цена договора) с условием оказания услуг заказчиком в полном объеме при отсутствии фактов осуществления исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции заказчика по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой заказчиком денежной суммы на 50 процентов от стоимости услуг за соответствующий отчетный период (пункт 3.2 договора).

Пунктом 3.4 договора установлено, что при выявлении нарушения, а именно обстоятельств, указанных в пункте 3.2 договора представителем заказчика оформляется акт, который подписывается представителем исполнителя. В случае, если исполнитель откажется подписывать данный акт - акт, подписанный только представителем заказчика имеет ту же юридическую силу, что и акт, подписанный представителями обоих сторон. Данный акт дает право заказчику изменить силу оплаты за оказанные исполнителем услуги, для чего заказчик направляет исполнителю письменное уведомление об изменении суммы оплаты и в пятидневный срок согласует с исполнителем возможность продолжения действия на иных условиях, которые оформляются дополнительным соглашением к настоящему договору.

Таким образом, стороны согласовали ответственность за нарушение условий договора.

УФАС по Новосибирской области, полагая, что наличие указанных условий в договоре от 15.06.2008 N 4 СиДВ может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, решением от 02.06.2009 по делу N 02-01-23-11-09 признал ОАО ПК "Балтика" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, вынес предписание от 02.06.2009 N 02-01-23-11-09, в котором заявителю и ООО "Первый этаж" указано на необходимость в срок до 29.06.2009 из пункта 3.2. договора от 15.06.2008 N 4СиДВ исключить слова: "При этом услуги будут считаться оказанными и будут оплачены Заказчиком в полном объеме только при условии отсутствия фактов осуществления Исполнителем действий, изменяющих процентное соотношение (в сторону уменьшения) представленности продукции Заказчика (на момент заключения настоящего договора оформляемых протоколом, фиксирующим соотношение продукции в заведении Исполнителя) по сравнению с продукцией иных производителей, что влечет за собой уменьшение оплачиваемой Заказчиком денежной суммы на 50 процентов от стоимости услуг за соответствующий отчетный период"; а также из пункта 3.4 договора N 4СиДВ от 15.06.2008 исключить ссылку на пункт 3.2 данного договора.

Между тем, в материалах дела (л.д. 48, т.1) представлено дополнительное соглашение от 15.06.2008, заключенное теми же сторонами о внесении изменений в условия названного договора, в частности, об исключении из пункта 3.2 договора положений, предусматривающих снижение наполовину оплаты стоимости услуг при совершении нарушений, выражающихся в уменьшении процентного соотношения представленного ассортимента продукции заявителя против предусмотренной договором, которое подписано, в том числе, представителем заявителя 25.05.2009, то есть, условие договора, явившееся основанием УФАС считать о предполагаемом разделе оптового рынка пива по ассортименту до принятия оспариваемых по делу ненормативных актов от 02.06.2009, было уже исключено.

Полагая решение УФАС по Новосибирской области и предписание незаконными, ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявления, исходили из доказанности антимонопольным органом нарушения Обществом пункта 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ; поскольку заключение договора и его условия по своему содержанию направлены на поддержание процента представленности ассортимента продукции заявителя относительно продукции других производителей, что, по мнению антимонопольного органа, может привести к разделу оптового рынка по ассортименту и объему продажи товара.

УФАС по Новосибирской области пришло к заключению, которое поддержано судами, что рассматриваемый договор является вертикальным соглашением и на него распространяется действие норм Закона N 135-ФЗ.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона N 135-Ф3).

Под соглашения, запрещенные в силу частей 1 и 2 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, если иное не установлено законом, подпадают, в том числе и "вертикальные" соглашения, то есть соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (пункт 19 статьи 4 Закона N 135-Ф3).

Иное установлено частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 этого же Закона.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о положении участников договора на оптовом рынке продажи пива либо об исполнении договора в части реализации продукции не только, произведенной Обществом, но и других производителей пива на территории Новосибирской области и территории, обслуживаемой третьим лицом, как участником конкретных договорных отношений, свидетельствующие о нарушении процентного соотношения количества спорного ассортимента продукции относительно других товаропроизводителей, а также о признаках вертикального соглашения.

Судом установлено и материалами дела подтверждается исполнение рассматриваемого договора рекламно-маркетинговых услуг (л.д. 45-46, т. 1), которые оплачены (л.д.47, т. 1). Указанными доказательствами подтверждена представленность продукции в соответствии с условиями приложения N 2 к договору, а не согласно протокола.

Таким образом, отказывая в удовлетворении заявленных ОАО "ПК "Балтика" требований, суды первой и апелляционной инстанций, без учета обстоятельства об исключении спорного условия договора, исходили из того, что соглашение о поддержании определенного соотношения представленности продукции заявителя по сравнению с продукцией иных производителей может привести к разделу оптового рынка пива по ассортименту реализуемых товаров, а решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции считает данные выводы судов не соответствующими обстоятельствам дела и нормам права.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие с оглашения или согласованные действия приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Суд кассационной инстанции считает, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими пункт 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо установить, что согласованные действия совершены на одном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаров, или товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических), исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно статье 8 Закона N 135-ФЗ под согласованными действиями хозяйствующих субъектов понимаются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рыке осуществляется в соответствии с приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" (далее - Порядок N 108).

В соответствии с пунктом 2 Порядка N 108 товарный рынок - это сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Согласно пункту 23 Порядка N 108 процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами, включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Суд кассационной инстанции отклоняет доводы УФАС по Новосибирской области о том, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на соответствующем товарном рынке является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

Суд кассационной инстанции считает, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 N 135-ФЗ антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий на определенном товарном рынке и в пределах географических границ.

Материалами дела установлено и не опровергнуто Управлением, что оптовый рынок пива, географические границы рынка не определены.

В соответствии со статьей 1 Закона N 135-ФЗ целью данного Закона является обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ данный закон распространяется на отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Кроме того, суд кассационной инстанции отмечает, что на день принятия решения по настоящему делу в Закон N 135-ФЗ внесены изменения (от 17.07.2009 N 164-ФЗ), согласно которым на рассматриваемое соглашение запрет не распространяется.

Таким образом, неправильное применение судом первой инстанции указанных норм материального и процессуального права привело к принятию неправильного решения, что согласно части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, пунктом 3 части 2 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 15.10.2009 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 18.02.2010 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-13962/2009 отменить. Принять по делу новое решение. Заявление открытого акционерного общества "Пивоваренная компания "Балтика" удовлетворить.

Признать решение и предписание от 02.06.2009 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по делу N 02-01-23-11-09 недействительными, как не соответствующие положениям Федерального закона "О защите конкуренции".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.