Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 июня 2010 г. по делу N А46-18174/2009 Признавая законными решение и предписание о нарушении обществом антимонопольного законодательства, суд исходил из злоупотребления ответчиком доминирующим положением на рынке нефтепродуктов в виде установления монопольно высоких, экономически и технологически не обоснованных цен на нефтепродукты (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 17 июня 2010 г. по делу N А46-18174/2009
(извлечение)

Открытое акционерное общество "Газпромнефть-Омск", г. Омск, (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, г. Омск, (далее - Управление) о признании недействительными решения и предписания от 16.07.2009 N 04/04-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда от 21.12.2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010, Обществу отказано в удовлетворении заявления. Арбитражные суды исходили из доказанности Управлением фактов установления Обществом технологически и экономически необоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в период с IV квартала 2008 года по I квартал 2009 года и об ущемлении интересов потребителей на розничных товарных рынках в Омской области.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований, ссылаясь на неправильное применение арбитражными судами норм материального права, нарушение норм процессуального права, указывая, что Восьмой арбитражный апелляционный суд неправильно истолковал Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ), что Управление не доказало невозможность использования методов перечисленных в Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок), в деле отсутствуют доказательства ущемления интересов третьих лиц.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам мониторинга оптовых и розничных цен на бензины автомобильные ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельное топливо, еженедельно проводимого Управлением, в отношении Общества возбуждено дело N 04-04/09 по признакам нарушения пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившегося в ущемлении интересов потребителей нефтепродуктов на рынке розничной реализации нефтепродуктов на территории Омской области, путем установления, поддержания монопольно высокой цены на рынках розничной торговли бензинами автомобильными и дизельным топливом.

На основании материалов дела N 0404/09 Управлением принято решение от 16.07.2009, которым:

- установлено доминирующее положение Общества на товарных рынках оптовой и розничной торговли бензинами автомобильными в географических границах Омской области с долей более 50 процентов и на товарных рынках оптовой и розничной торговли дизельным топливом в географических границах Омской области с долей более 50 процентов;

- действия Общества, выразившиеся в установлении экономически и технологически необоснованных высоких розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо при снижении покупной стоимости бензинов автомобильных и дизельного топлива путем замедленных темпов движения розничных цен Общества на бензины автомобильные и дизельное топливо по уровню и времени их снижения по сравнению темпами движения покупной стоимости Общества в IV квартале 2008 года и I квартале 2009 года на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области, признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

На основании решения от 16.07.2009 по делу N 0404/09 Управление выдало предписание от 16.07.2009, которым Обществу предписано:

- прекратить нарушения пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ,

- не допускать снижение розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо замедленными темпами по уровню и времени их снижения по сравнению с темпами уменьшения покупной стоимости Общества на бензины автомобильные и дизельное топливо,

- не допускать повышения розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо опережающими или ускоренными темпами по уровню и времени их повышения по сравнению с темпами увеличения оптовых цен покупки у Общества,

- не допускать приобретения бензинов автомобильных и дизельного топлива по цене, превышающей цены покупки, другими предприятиями нефтепродуктообеспечения в регионах присутствия Общества с поставкой Общество - Омский НПЗ,

- информировать Управление в течение трех лет ежемесячно об объемах и средневзвешенных ценах оптовых покупок бензинов автомобильных и дизельного топлива в структуре розничных цен бензинов автомобильных и дизельного топлива.

Общество, не согласившись с указанными решением и предписанием Управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказав Обществу в удовлетворении заявления, а Восьмой арбитражный апелляционный суд, оставив без изменения решение арбитражного суда, правомерно исходили из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц; также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

В соответствии с пунктами 3.8 и 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5, принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов, и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций установлено, материалами дела подтверждается, что Общество включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более чем 35 процентов, по бензинам автомобильным (оптовая торговля), топливу дизельному (оптовая торговля), бензинам автомобильным (розничная торговля), топливу дизельному (розничная торговля) в географических границах Омской области с долей более 50 процентов на соответствующих товарных рынках приказом Омского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 29.04.1997 N 40 с изменениями, внесенными приказом Управления от 23.04.2008 N 40.

С учетом исследованных материалов дела, арбитражный суд сделал правильный вывод о злоупотреблении Обществом доминирующим положением на рынке нефтепродуктов в виде установления монопольновысоких, экономически и технологически необоснованных цен на нефтепродукты (бензины автомобильные и дизельное топливо) при снижении покупной стоимости бензинов автомобильных и дизельного топлива путем замедленных темпов движения розничных цен Общества на бензины автомобильные и дизельное топливо по уровню и времени их снижения по сравнению темпами движения покупной стоимости Общества в IV квартале 2008 года и I квартале 2009 года на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива и ущемлении интересов потребителей на розничных рынках в Омской области.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций дали оценку оспариваемому решению Управления и имеющимся в деле анализам, обзорам, аналитическим выводам, сделанным на основании:

- приложения к решению N 1 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-80" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-80" Общества за периоды с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 1/1 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-80" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-80" Общества за периоды январь 2007 года, январь 2008 года и январь 2009 года;

- приложения к решению N 2 Динамики торговой надбавки бензина автомобильного марки "Аи-80" Общества за периоды с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 3 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-92" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-92" Общества за периоды с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 3/3 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-92" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-92" Общества за периоды январь 2007 года, январь 2008 года, январь 2009 года;

- приложения к решению N 4 Динамики торговой надбавки бензина автомобильного марки "Аи-92" Общества за периоды с 01.01.2007 по 28.02.2007, с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 5 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-95" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-95" Общества за периоды с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 5/5 Динамики средневзвешенной покупной стоимости бензина автомобильного "Аи-95" и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-95" Общества за периоды январь 2007 года, январь 2008 года и январь 2009 года;

- приложения к решению N 6 Динамики торговой надбавки бензина автомобильного марки "Аи-95" Общества за периоды с 01.01.2007 по 28.02.2007, с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 7 Динамики средневзвешенной покупной стоимости дизельного топлива (зимнего) и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС дизельного топлива (зимнего) Общества за периоды с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 7/7 Динамики средневзвешенной покупной стоимости дизельного топлива (зимнего) и средневзвешенной цены розничной реализации на АЗС дизельного топлива (зимнего) Общества за периоды январь 2007 года, январь 2008 года и январь 2009 года;

- приложения к решению N 8 Динамики торговой надбавки дизельного топлива (зимнего) Общества за периоды с 01.01.2007 по 28.02.2007, с 01.01.2008 по 29.02.2008 и с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 9 Динамикой движения нефтепродуктов;

- приложения к решению N 10 Динамики движения объемов розничной реализации бензинов автомобильных "Аи-80" за период с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 11 Динамики движения объемов розничной реализации бензинов автомобильных "Аи-92" за период с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 12 Динамики движения объемов розничной реализации бензинов автомобильных "Аи-95" за период с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 13 Динамики движения объемов розничной реализации дизельного топлива (зимнего) за период с 01.10.2008 по 27.03.2009;

- приложения к решению N 14 Покупной стоимости ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" Кемеровской области, ОАО "Газпромнефть-Новосибирск", ЗАО "Газпромнефть-Кузбасс" Томской области, Общества в период с 01.12.2008 по 07.12.2008;

- приложений к решению N 15 и N 15а Динамики средних розничных цен реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-80" по регионам Сибирского федерального округа за период с 28.09.2008 по 29.03.2009;

- приложений к решению N 16 и N 16а Динамики средних розничных цен реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-92" по регионам Сибирского федерального округа за период с 28.09.2008 по 29.03.2009;

- приложений к решению N 17 и N 17а Динамики средних розничных цен реализации на АЗС бензина автомобильного марки "Аи-95" по регионам Сибирского федерального округа за период с 28.09.2008 по 29.03.2009;

- приложений к решению N 18 и N 18а Динамики средних розничных цен реализации на АЗС дизельного топлива (зимнего) по регионам Сибирского федерального округа за период с 28.09.2008 по 29.03.2009.

Обществом не приведены нормы права, подтверждающие, что для вывода об установлении экономически и технологически необоснованных цен необходимо установление на законодательном уровне методики или иного документа, регламентирующего процесс ценообразования. Доказательства того, что отсутствие прямо предусмотренных законодательством методик и критериев является препятствием для формулирования соответствующего вывода, либо основанием для признания сделанных антимонопольным органом выводов неправомерными, суду не представлено. Для целей доказывания факта нарушения хозяйствующим субъектом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган ни нормами названного Закона, ни принятыми на его основании подзаконными актами, не ограничен какими-то конкретными способами и методиками, подчиняясь закрепленным в соответствующих регламентах общим правилам, принципам анализа и оценки обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и действуя в рамках полномочий, предоставленных законом. При этом, выводы антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные с применением указанных выше правил ни коим образом не влекут нарушения основополагающих принципов, закрепленных в Конституции Российской Федерации (статьи 8, 55), на которые ссылается Общество.

Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о доказанности факта ущемления Обществом интересов потребителей нефтепродуктов региона Омской области основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, в том числе анализа ряда регионов Сибирского федерального округа по денежным доходам на душу населения за декабрь 2008 года.

В ходе проверки Управлением установлено, что при сравнении торговой надбавки Общества в относительных величинах в период начала 2007 года и начала 2008 года - периоды подъема российской экономики, и в конце 2008 года - начале 2009 года - периода развития мирового экономического кризиса, политика Общества в вопросах ценообразования в период мирового экономического кризиса проводилась таким образом, что при сравнительной степени снижения цены поставщика, цена розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на АЗС не снижалась или снижалась существенно позднее или в меньшей степени, что подтверждает экономически необоснованное установление розничных цен при реализации Обществом на АЗС бензина автомобильного и дизельного топлива.

Доводы Общества о неправильном определении границ товарного рынка были предметом исследования арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, им дана правильная оценка.

Определение границ товарного рынка производилось Управлением в соответствии с пунктом 5 Порядка, в соответствии с которым, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка может использоваться, в том числе метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара. В соответствии с Общероссийским классификатором продукции (ОК 005-93), систематизировавшим выпускаемую предприятиями продукцию, установлены следующие виды продукции - бензины (код 02 5110), в том числе бензины автомобильные (код 02 5112) и топливо дизельное (код 02 5130). Исходя из установленных классификатором видов продукции - товаров, Управлением определялись виды товара (бензины автомобильные и дизельное топливо) и проводилось исследование товарного рынка бензинов автомобильных и товарного рынка дизельного топлива.

Общество не представило доказательства и не указало нормы права, которые бы устанавливали иной порядок определения границ товарного рынка.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонили доводы Общества о некорректном сравнении средних потребительских цен на бензины автомобильные и дизельное топливо в Омской области с покупной стоимостью указанных нефтепродуктов, поскольку сравнения средних потребительских цен с покупной стоимостью нефтепродуктов Общества Управлением не проводилось, последним был проведен анализ цены реализации с учетом покупной стоимости нефтепродуктов не в абсолютных, а относительных единицах измерения - на 1 т, на 1 л нефтепродуктов. Основанием выводов Управления послужил анализ в сравниваемый период торговой надбавки (маржи) и прибыли.

Также подлежат отклонению доводы Общества о том, что оно, осуществляя оптовую и розничную реализацию продукции (товаров), производителем которой не является, самостоятельно определяет движение приобретенных товаров с учетом многих факторов, в том числе и заключенных муниципальных контрактах. При наличии остатков нефтепродуктов в хранилищах Общества, себестоимость которых не позволяет реализовать их по оптовым отгрузкам без увеличения текущей оптовой отпускной цены, такие остатки направляются на реализацию через АЗС, так как розничная цена, как правило, превышающая оптовую, позволяет реализовать такие нефтепродукты без ущемления интересов Общества. Оставшиеся в хранилищах нефтепродукты с более низкой ценой покупки отгружаются оптом из первых поступивших во времени партий.

Указанные доводы не опровергают выводы Управления, сделанные на основе представленных Обществом статистических данных. Так, из динамики движения бензинов автомобильных ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельного топлива (зимнее), представленной Обществом за период с 01.10.2008 по 01.04.2009 следует, что в течение указанного времени приобретенные Обществом бензин автомобильный ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельное топлив (зимнее) реализовывались таким образом, что наличие остатков бензина автомобильного ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельного топлива (зимнее), приобретенных ранее по более высокой цене, не могло являться основанием существенного отставания темпов снижения по уровню и по времени средневзвешенных цен розничной реализации через АЗС бензина автомобильного ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельного топлива (зимнее) от темпов снижения покупной стоимости на бензин автомобильный ("Аи-80", "Аи-92", "Аи-95") и дизельное топливо (зимнее). Кроме того, по данным, представленным Обществом (анализ таблиц, являющихся приложениями к решению NN 2, 4, 6, 8) усматривается значительный рост торговой надбавки при розничной продаже нефтепродуктов (до 141 процента (приложение к решению N 4), который достигнут Обществом в период снижения цен на нефтепродукты поставщиком ОАО "Газпром нефть" и удержание Обществом розничных цен реализации на нефтепродукты через АЗС, при том, что торговая надбавка при оптовой реализации не снижалась (до 34 процентов в рассматриваемый период, до 10 процентов в предыдущие периоды).

Довод о том, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не исследовался вопрос о незаконности оспариваемых решения и предписания в части, обязывающей Общество устанавливать экономически обоснованную цену на дизельное топливо, в том числе и летнее, и предоставлять по нему информацию, поскольку предметом исследования данный вид дизельного топлива не являлся, также подлежит отклонению, поскольку противоречит материалам дела.

Из обжалуемых решения и постановления следует, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций при оценке законности решения и предписания в данной части учитывали, что отсутствие анализа реализации дизельного топлива (летнего) в зимний период (IV квартал 2008 года - I квартал 2009 года) обусловлен объективными причинами - сезонностью товара, а также принимали во внимание положения пункта 5 части 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, согласно которому в решении и предписании должно быть указано на необходимость осуществления действий, направленных не только на устранение нарушения, но и в целях предотвращения нарушения антимонопольного законодательства.

Исходя из вышеизложенного, с учетом требований закона и анализа действий Общества у арбитражного суда первой инстанции не было оснований для признания оспариваемых решения и предписания Управления недействительными.

В целом доводы кассационной жалобы Общества аналогичны доводам апелляционной жалобы, которым арбитражный суд апелляционной инстанции дал надлежащую оценку.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций всесторонне и полно исследовали материалы дела, дали надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применили нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений процессуального законодательства. Выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Оснований для отмены принятых по делу решения и постановления не имеется.

Поскольку кассационная жалоба удовлетворению не подлежит, расходы по государственной пошлине за ее рассмотрение относятся на Общество.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 21.12.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу N А46-18174/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.