Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 сентября 2010 г. по делу N А75-13399/2009 Отказывая в признании недействительным решения антимонопольного органа, суд исходил из того, что действия участников торгов, выраженные в поочередном неучастии в аукционе, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по начальной цене (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 9 сентября 2010 г. по делу N А75-13399/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 сентября 2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Фармос-Анна" (далее по тексту - ООО "Фармос-Анна", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФАС по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Управления по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 24.11.2009 N 02-129/2009 в части:

- признания действий ООО "Фармос-Анна" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся в осуществлении согласованных действий с закрытым акционерным обществом Фирма "Центр внедрения "ПРОТЕК" (далее - ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК"), которые привели к установлению и поддержанию цен на торгах по лотам N 11 и N 13 аукциона N 5;

- выдачи ООО "Фармос-Анна" обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства;

- направления копий материалов дела в УВД Ханты-Мансийского автономного округа - Югры для рассмотрения вопроса о привлечении к уголовной ответственности по статье 178 Уголовного кодекса Российской Федерации;

- передаче материалов для принятия решения о возбуждении административного производства по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, ООО "Фармос-Анна" заявлено требование о признании недействительным предписания Управления от 24.11.2009 N 86.

К участию в деле в качестве лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Управление государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и закрытое акционерное общество Фирма "Центр внедрения "ПРОТЕК".

Арбитражным судом первой инстанции удовлетворено ходатайство ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" о вступлении в дело в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, с требованиями о признании незаконным и отмене решения Управления от 24.11.2009 по делу N 02-129/2009 в части признания действий ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также об отмене предписания от 24.11.2009 N 87, вынесенного в отношении ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" на основании указанного решения.

Решением 09.03.2010 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 25.06.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда, отказано в удовлетворении требований ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК".

В кассационной жалобе ООО "Фармос-Анна" просит отменить принятые по делу судебные акты по основанию неправильного применения и истолкования арбитражным судом норм материального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также по основанию нарушения норм процессуального права и просит вынести по делу новый судебный акт.

Отрицая согласованность действий с ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", заявитель указывает о том, что арбитражный суд, не установил обстоятельства, имеющие значение для дела, сославшись на общее положение дел на товарном рынке, не анализировал общее положение дел на торгах лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения в ХМАО в 2009 году; не изучал количество таких торгов; не указал причины, по которым синхронная неявка двух организаций на торги по двум лотам является заведомо предопределенной.

В отзыве на кассационную жалобу Управление ФАС по ХМАО-Югре просит оставить без изменения принятые по делу судебные акты, прилагая к отзыву копию постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.07.2010 по арбитражному делу N А40-3524/120-94-30 по кассационной жалобе ЗАО "Фирма "ЦВ "Протек" о признании недействительным привлечение ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в виде штрафа в размере - 26 846 561, 64 руб.

В ходе рассмотрения данного арбитражного дела судом установлены обстоятельства проведения Управлением государственного заказа ХМАО-Югре открытого аукциона N 584А/09 для нужд Департамента здравоохранения Ханты - Мансийского автономного округа - Югры по размещению заказа на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания.

При этом Федеральным арбитражным судом Московского округа по другому делу были исследованы доказательства о согласованных действиях ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" и ООО "Фармос-Анна" при проведении данного аукциона, результаты которого являются предметом исследования по настоящему делу.

При этом, согласно протоколу от 09.07.2009 N 714 ЗАО Фирма ЦВ "Протек" и ООО "Фармос-Анна" были допущены на участие в открытом аукционе по лотам NN 11, 13. При этом по лоту N 11 не явился на аукцион представитель ООО "Фармос-Анна", по лоту N 13 - не явился представитель ЗАО Фирмы ЦВ "Протек".

По указанным обстоятельствам по лотам N 11 и 13 аукцион признан несостоявшимся и государственные контракты заключены с единственными участниками по начальной цене: по лоту N 11 - с ЗАО Фирма "ЦВ "Протек"; по лоту N 13 - с ООО "Фармос-Анна".

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" согласованных действий, и принято решение от 24.11.2009 по делу о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании вышеуказанных нарушений, антимонопольный орган принял постановление о привлечении ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, которое обжаловано ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" в арбитражный суд по месту его нахождения, судебное решение которого обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа, который отказал ЗАО Фирма "ЦВ "Протек" в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Суд кассационной инстанции признал наличие согласованных действий вышеуказанных участников аукциона, поскольку каждый участник в результате своих действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе по лотам, заключил контракт по начальной (максимальной) цене.

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа вступило в силу со дня его принятия и не обжаловано в порядке надзора.

Отзывы на кассационную жалобу от ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" Управления государственного заказа по ХМАО-Югре к началу судебного заседания не поступили.

Арбитражный суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы и возражений относительно жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Из материалов дела следует, что в Управление ФАС по ХМАО-Югре поступило обращение Управления государственного заказа по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признаках сговора участников аукциона N 584А/09 на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания.

Приказом Управления ФАС по ХМАО-Югре от 28.08.2009 N 386 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "БИОТЕК-Екатеринбург", ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В ходе рассмотрения дела комиссией Управления ФАС по ХМАО-Югре было установлено, что 13.07.2009 Управлением государственного заказа в порядке, установленном Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", проведен открытый аукцион N 584А/09 для нужд Департамента здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по размещению заказа на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания.

Согласно протоколу от 09.07.2009 N 714 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе по лотам NN 11 и 13 допущены участники: ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК".

Согласно протоколу открытого аукциона N 584А/09 от 13.07.2009 N 734 по лоту N 11 на процедуру проведения аукциона не явился представитель ООО "Фармос-Анна", по лоту N 13 - не явился представитель ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК", в связи с чем по лотам NN 11 и 13, хотя в момент проведения данного аукционе представители находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие по данным аукционам. Аукцион был признан несостоявшимся и государственные контракты заключены с единственным участником по начальной цене: по лоту N 11 - с ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", по лоту N 13 - с ООО "Фармос-Анна".

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" согласованных действий, что привело к установлению и поддержанию цен на торгах, в связи с чем, принял решение от 24.11.2009 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и выдал участникам аукциона предписания NN 86 и 87 для устранения указанных нарушений.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании решения и предписания в указанной части недействительными.

Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что действия ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах NN 11 и 13, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по начальной цене.

Наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимально возможной цене.

Арбитражный суд кассационной инстанции считает данные выводы арбитражных судов законными, исходя из установленных арбитражными судами фактических обстоятельств дела и действующего законодательства.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Учитывая изложенное, арбитражные суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут имеет различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Арбитражными судами установлено и следует из материалов дела, что изначально заявки на участие в аукционе по лотам NN 11 и 13 были поданы двумя организациями - ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", которые были признаны участниками аукциона по данным лотам.

При этом, представитель ООО "Фармос-Анна", прибыв на аукцион и находясь в здании, где проходила процедура торгов, на участие в аукционе по лоту N 11 не зарегистрировался и в зал, где проходила процедура проведения аукциона, не явился. Аналогичные действия, по лоту N 13, были совершены представителем ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК".

В результате таких действий ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" аукцион по лотам NN 11 и 13 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по начальной (максимальной) цене.

Фактически данные действия ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", выраженные в поочередном неучастии в аукционе в лотах NN 11 и 13, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик вынужден заключить контракт по цене лота, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, то есть, без конкурентной борьбы и по максимальной цене.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по максимальной цене.

Объективные причины (низкая экономическая привлекательность лотов, повышение цен фирмой-производителем, прекращение производства и поставки в Россию препарата, включенного в лот N 13), указанные ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", которые не позволили им принять участие в аукционе по указанным лотам в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона. При этом указанные обстоятельства должны иметь место только в отношении этих участников аукциона.

В данном случае ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" было известно о прекращении производства лекарственного препарата Идоксуридин (Офтан-Иду) из письма АО "Сантэн", датированного 09.06.2008, т.е. за год до проведения аукциона. Общество с ограниченной ответственностью "Алкон Фармацевтика" проинформировало всех заинтересованных лиц о повышении с 15.05.2009 отпускных цен письмом от 22.04.2009 также до объявления аукциона N 584.

Таким образом, указанные обстоятельства были известны ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" до объявления аукциона, в связи с чем, Общество имело возможность просчитать для себя возможный экономический эффект от участия в аукционе по лоту N 13 и принять соответствующее решение до подачи заявки на участие в аукционе.

Кроме того, указанные обстоятельства относятся к числу обстоятельств, которые в равной мере могли оказать влияние на все хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на данном товарном рынке, а не только на ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК". Доказательства наличия (возникновения) объективных причин, которые возникли в период с 30.06.2009 (дата окончания приема заявок) и по 13.07.2009 (дата проведения аукциона) и могли повлиять на решение участников аукциона по лотам NN 11 и 13 принять участие в аукционе, материалы дела не содержат.

Из установленных обстоятельств дела, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что участники проводимого аукциона N 584А\09 имели вполне достаточный промежуток времени для экономического обоснования своего участия в аукционе, что следует также из текста поданной ими заявки на участие в аукционе, в которой указано, что податель заявки ознакомлен с материалами, содержащимися в документации об аукционе и ее технической части и влияющими на стоимость товаров, работ, услуг, что податель заявки согласен с тем, что в случае, если при подаче предложения о цене контракта на аукционе не будут учтены какие-либо расценки на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), которые должны будут поставлены в соответствии с предметом аукциона, данные товары будут в любом случае поставлены в соответствии с требованиями об аукционе, включая требования, содержащиеся в технической части документации об аукционе (пункты 2-4 заявки на участие в вышеуказанном аукционе).

Доводам ООО "Фармос-Анна" о том, что изначально разумность причин подачи заявки на участие в торгах по лоту N 11 заключалась именно в том, что никто из потенциальных конкурентов не примет участие в торгах по этому лоту, и только при таких условиях заключение государственного контракта по лоту N 11 имело экономический смысл для ООО "Фармос-Анна"; на дату проведения торгов по лоту N 11 эти разумные причины отпали, поскольку заявку подало ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", и его представитель явился для участия в торгах, арбитражными судами дана объективная оценка.

Целью проводимого аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть, в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

Учитывая вышеизложенное, ООО "Фармос-Анна", принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должно было учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона. Предположение об участии в аукционе одного участника нельзя признать оправданным.

Кроме того, в соответствии со статьей 36 Закона о размещении заказов результаты рассмотрения аукционной комиссией заявок на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона, оформляются протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе.

Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, в указанный протокол вносится информация о признании аукциона несостоявшимся.

Исходя из вышеизложенного, вывод арбитражных судов о том, что и ООО "Фармос-Анна", и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК", уже в день размещения протокола рассмотрения заявок N 714, то есть 09.07.2009, были уведомлены о намерениях друг друга участвовать в аукционе по лотам NN 11 и 13 и о том, что других участников по этим лотам нет, является обоснованным, поскольку, в такой ситуации, ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК", осведомленные о составе участников по лотам N 11 и 13, а также об установленных законом последствиях участия в аукционе только одного участника, фактически воспользовались отсутствием в законе прямого указания на обязательное участие в торгах каждого, допущенного к аукциону, участника, и поочередно, при отсутствии к тому объективных причин, не явились для участия в аукционе, чем способствовали заключению контракта на максимально выгодных для единственного участника условиях.

В силу изложенных обстоятельств, именно по этим двум лотам участниками мог быть достигнут взаимовыгодный результат, выразившийся в заключении контрактов по максимальной цене, так как вероятность договориться об участии либо неучастии в торгах тем выше, чем меньше количество участников по лоту.

Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции

В данном случае согласованные действия ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма ЦВ "ПРОТЕК" арбитражные суды расценили как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 ГК РФ является основанием для отказа в судебной защите (часть 2).

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд кассационной инстанции считает правомерными выводы арбитражных судов о наличии в действиях ООО "Фармос-Анна" и ЗАО Фирма "ЦВ "ПРОТЕК" признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в осуществлении согласованных действий, которые привели к установлению и поддержанию на торгах максимальных цен.

Суд кассационной инстанции считает, что арбитражными судами первой и апелляционной инстанций всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая правовая оценка всем доказательствам, применены нормы материального права, подлежащие применению, не допущено нарушений процессуального законодательства.

Изложенные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку установленных обстоятельств дела, поэтому в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут быть приняты судом кассационной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 09.03.2010 Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 25.06.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-13399/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.