Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 октября 2010 г. по делу N А46-23902/2009 Отказывая в признании недействительным решения уполномоченного органа о нарушении обществом антимонопольного законодательства, суд исходил из того, что общество в спорный период занимало доминирующее положение на рынке услуг связи проводного радиовещания и допускало злоупотребления данным положением, выразившиеся в необоснованном требовании внесения абонентской платы за последующие расчетные периоды при наличии требования абонента о расторжении договора оказания услуг проводного радиовещания, а также необоснованном требовании платы за расторжение указанного договора (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 13 октября 2010 г. по делу N А46-23902/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" (далее - ООО "Связь Сервис", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - административный орган, УФАС России по Омской области) о признании недействительным решения от 13.11.2009 N 04/39-09.

Заявленные требования мотивированы отсутствием в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), поскольку заявитель взыскивал абонентскую плату после поступления заявления граждан за фактически понесенные им расходы.

Решением от 15.03.2010 Арбитражного суда Омской области удовлетворены требования Общества в связи с несоответствием Закону N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением от 15.07.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, принят по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис".

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и нарушение норм процессуального права, просит постановление отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Связь Сервис" полагает, что действия апелляционной инстанции по приобщению дополнительных материалов в дело противоречат статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вывод о полном соответствии аналитического отчета Закону N 135-ФЗ необоснован.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС России по Омской области по доводам заявителя возражает, просит постановление апелляционной инстанции по настоящему делу оставить без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя полностью поддержала доводы своей кассационной жалобы, одновременно заявила ходатайство о зачете суммы государственной пошлины, излишне уплаченной в размере 2 000 руб. по платежному поручению N 1074 от 16.08.2010 (л.д. 133, т. 5) в адрес УФК по Омской области (ИФНС России N 2 по ЦАО) и считать её уплаченной в банк получателя - ГРКЦ Банка России по Тюменской области за рассмотрение кассационной жалобы.

Суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела следует, что на основании приказа руководителя УФАС России по Омской области от 30.09.2009 N 187 в отношении ООО "Связь Сервис" было возбуждено дело N 04/39-09 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС России по Омской области принято решение от 13.11.2009 N 04/39-09, согласно которому на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, пункта 3.8 Административного регламента по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более, чем 35 процентов, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, установлено доминирующее положение ООО "Связь Сервис" на товарном рынке оказания услуг проводного радиовещания с долей 100 процентов в географических границах г. Омска (п. 1); признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушающим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ действия ООО "Связь Сервис", выразившиеся в необоснованном требовании внесения абонентской платы за последующие расчетные периоды при наличии требования абонента о расторжении договора оказания услуг проводного радиовещания, а также необоснованном требовании платы за расторжение указанного договора (п. 2).

В пункте 3 резолютивной части данного решения указано на необходимость выдачи ООО "Связь Сервис" предписания о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем прекращения с момента получения предписания требования платы за расторжение договора об оказании услуг связи проводного радиовещания, а также требования о внесении абонентской платы за последующие периоды при наличии заявления абонента о расторжении договора об оказании услуг связи проводного радиовещания: в пункте 4 резолютивной части предписано материалы дела N 04/39-09 передать уполномоченному лицу Омского УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном нарушении в отношении ООО "Связь Сервис", предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы организации, ООО "Связь Сервис" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в нарушение норм антимонопольного законодательства антимонопольным органом не был проведен соответствующий анализ товарного рынка в области услуг связи проводного радиовещания, осуществляемых Обществом в июле-августе 2009 г., не обоснован выбор временного интервала исследования товарного рынка, из содержания представленного отчета невозможно с достоверностью определить метод определения продуктовых границ рынка, географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом с нарушением вышеназванного Порядка, в связи с чем не доказано доминирующее положение Общества.

В части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок).

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета (в случаях, указанных в подпунктах а и д пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться).

Методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, приведены в пункте 5 Порядка.

В пункте 8 Порядка установлено, что последовательность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для случая предполагаемой возможности продавцов ограничивать конкуренцию на товарном рынке изложена в разделах II-VIII Порядка.

Процедура определения географических границ товарного рынка регламентирована разделом IV Порядка.

Согласно пункту 27 Порядка определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Перечень сведений, которые могут использоваться при анализе и оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, приведен в пункте 4 Порядка.

Согласно Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЭС ред. 1.1), утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 услуги связи проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) принадлежат к группе экономической деятельности 64.20 - "деятельность в области электросвязи".

Услуги связи для целей проводного радиовещания являются видом электросвязи, которая определена в статье 2 Закона о связи, как любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 87 от 18.02.2005 (в редакции от 24.01.2008) "Об утверждении перечня наименования услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" услуги связи для целей проводного радиовещания подлежат лицензированию (включены в перечень наименования услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи).

Согласно пункта 4 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. N 87 (ред. от 24.01.2008 г.), оператор связи - лицензиат обязан обеспечить предоставление абоненту: а) доступ к сети связи лицензиата; б) распространения (доставки) сигналов звуковой программы (программ) по сети проводного вещания до пользовательского (оконечного) оборудования.

Отношения между абонентом, пользующимся услугами связи для целей проводного радиовещания регулируются Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2005 N 353 (далее - Правила оказания услуг связи проводного радиовещания).

В соответствии с Правилами оказания услуг связи проводного радиовещания, оказание услуг связи для целей проводного радиовещания представляет собой доступ к сети связи проводного вещания, предоставляемый оператором связи абонентам, и включает совокупность действий оператора связи сети проводного вещания по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети проводного вещания в целях обеспечения оказания абоненту услуг связи (доставки звуковой программы (программ) по сети проводного вещания).

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "Связь Сервис" в соответствии с лицензией Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций N 67249 оказывает услуги связи для целей проводного радиовещания на территории г. Омска. Для оказания услуг связи проводного радиовещания на территории г. Омска ООО "Связь Сервис" эксплуатирует сооружения связи, арендуемые у ОАО "Сибирьтелеком", в соответствии с договором аренды имущества от 02.07.2009 б/н.

Из материалов дела следует, что состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке услуг связи в целях проводного радиовещания в географических границах города Омска определен по данным, представленным Управлением Роскомнадзора по Омской области (исх. от 25.08.2009 г. N 01-12/1097). По состоянию на 25.08.2009 лицензии на оказание услуг связи для целей проводного радиовещания имели только ОАО "Сибирьтелеком" и ООО "Связь Сервис".

В соответствии с пунктом 31 Порядка проведения анализа, в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, включить потенциальных продавцов не представляется возможным, в силу того, что при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации, невозможно без дополнительных издержек войти на данный товарный рынок (необходимо осуществить значительные первоначальные капитальные и финансовые вложения на построение собственных сетей связи или аренду сетей связи, проложенных на территории города Омска).

Передав имущество (оборудование связи, участвующее на территории города Омска в предоставлении услуги проводного вещания) в аренду ООО "Связь Сервис", ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала не могло по техническим причинам оказывать услуги связи для целей проводного радиовещания в июле-августе 2009 года на территории города Омска.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о верном определении Управлением географических границ товарного рынка и вывод аналитического отчета УФАС по Омской области о том, что ООО "Связь Сервис" является единственным субъектом на территории г. Омска, обладающим юридическими (наличие лицензии) и фактическими (наличие соответствующего оборудования) возможностями для осуществления деятельности по оказанию услуг связи проводного радиовещания.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции географические границы товарного рынка определены границами, в которых, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Потребители - жители города Омска, могут пользоваться услугами связи проводного радиовещания только этого оператора связи - ООО "Связь Сервис", к чьим сетям имеется техническая возможность подключения.

В соответствии с пунктом 30 Порядка проведения анализа географические границы рынка сферы деятельности ООО "Связь Сервис" для целей проводного радиовещания были определены исходя из:

- наличия и расположения на территории города Омска технологической инфрастуктуры (сетей связи общего пользования - сетей связи проводного радиовещания), принадлежащей ООО "Связь Сервис" на праве аренды;

- возможностей покупателей города Омска по доступу к инфраструктуре ООО "Связь Сервис" и ее использованию (подключению к сетям связи проводного радиовещания, принадлежащим ООО "Связь Сервис" на праве аренды).

В соответствии с пунктом 5 Порядка проведения анализа при определении продуктовых и географических границ товарного рынка использовался основной метод - основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) услуги связи проводного радиовещания.

Иные методы, определенные пунктом 5 Порядка проведения анализа используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка основным методом.

В соответствии с пунктом 14 Порядка проведения анализа, продуктовые границы рассматриваемого рынка предварительно определены товарной группой - услуги связи для целей проводного радиовещания на основании:

- условий договора, заключенного путем осуществления конклюдентных действий, между абонентами (в данном случае Б.Е.Д. - заявителем в Омское УФАС России по делу, возбужденному в отношении ООО "Связь Сервис" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) и оператором связи - ООО "Связь Сервис", предметом которого является рассматриваемый товар - услуга связи проводного радиовещания;

- лицензии Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Омской области на осуществление деятельности в области оказания услуги связи для целей проводного радиовещания N 67249, выданной ООО "Связь Сервис" (срок действия с 17.04.2009 до 17.04.2011);

- нормативного акта, регулирующего соответствующую деятельность, - Правил оказания услуг связи проводного радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.06.2005 N 353 (далее - Правила оказания услуг связи проводного радиовещания).

По функциональному назначению, в том числе по цели потребления, услуга связи проводного радиовещания заключается в доставке звуковой программы (программ) по сети проводного вещания до оборудования абонента с целью личного потребления.

В соответствии с пунктом 16 Порядка проведения анализа, выявление услуг связи, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для услуги связи проводного радиовещания, осуществлялось путем анализа сопоставимых по существенным свойствам услуг связи, входящих вместе с рассматриваемой услугой связи проводного радиовещания в одну классификационную группу - деятельность в области кабельного вещания, эфирного вещания и проводного радиовещания (код ОКВЭД 64.20.6) Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1), утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329.

Суд кассационной инстанции признает правильным вывод суда, изложенный в обжалуемом решении об аналитическом отчете, позволившем антимонопольному органу прийти к заключению о наличии оснований для включения ООО "Связь Сервис" в состав субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг связи проводного радиовещания, а также о том, что ООО "Связь Сервис" в рассматриваемый период (июль-август 2009 г.) являлось единственным субъектом в географических границах г. Омска, оказывающим рассматриваемые услуги.

По данным статистической отчетности, представленной в Омское УФАС России ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала за январь-июнь 2009 года по форме 1-МОН "Сведения о производстве и отгрузке продукции хозяйствующими субъектами, имеющими долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов", утвержденной постановлением Росстата от 31.05.2007 года N 39 (в ред. от 08.08.2007), количество используемых абонентами ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала радиотрансляционных точек составило 25 814.

По данным ООО "Связь Сервис" (исх. от 22.10.2009 г. N 338) в июне 2009 года количество подключенных к сети связи проводного радиовещания, арендуемой ООО "Связь Сервис", радиотрансляционных точек, составило 25 924. Это свидетельствует о прекращении предоставления услуг связи проводного радиовещания ОАО "Сибирьтелеком" в лице Омского филиала с июня 2009 года.

Материалами дела не опровергается факт правомерного признания антимонопольным органом ООО "Связь Сервис" субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг связи проводного радиовещания. Приведенный в обжалуемом решении суда сравнительный анализ сведений об объеме переданного по договору аренды оборудования по данным акта-приема передачи и Списка переданного оборудования, свидетельствует о несоответствии количества переданных единиц, поскольку факт частичной передачи не может быть истолкован в пользу позиции заявителя о том, что с применением указанного оборудования (частично оставшегося в распоряжении ОАО "Сибирьтелеком") означенное юридическое лицо продолжало оказывать услуги проводного радиовещания в период июль-август 2009 г., как не подтвержденный какими то иными доказательствами.

Судом апелляционной инстанции обоснованно расценен как не основанный на материалах рассматриваемого спора вывод, изложенный в решении суда первой инстанции об отсутствии соответствующей мотивации выбранного антимонопольным органом временного периода проведенного анализа, результаты которого оформлены Отчетом от 22.10.2009.

Из вводной части вышеназванного Отчета следует, что основанием для его проведения явилась актуализация сведений о составе хозяйствующих субъектов на рынке услуг связи проводного радиовещания, в том числе в связи с вхождением на рынок нового субъекта оказывающего рассматриваемые услуги - ООО "Связь Сервис". Указанным субъектом получена соответствующая лицензия, и заключен договор аренды оборудования связи, с применением которого указанный субъект получил возможность оказывать рассматриваемые услуги в географических границах г. Омска.

Арбитражный суд апелляционной инстанции правильно применил нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием отмены принятого судебного акта в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делу не имеется.

Приведенные заявителем доводы были предметом рассмотрения суда, и им дана правильная правовая оценка. В суде кассационной инстанции на основании статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу и выводы суда переоценке не подлежат.

По изложенным мотивам отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Ходатайство о зачете излишне уплаченной в бюджет государственной пошлины в сумме 1 000 руб. за рассмотрение кассационной жалобы с нарушением установленного порядка судом кассационной инстанции отклоняется. По заявлению указанная сумма пошлины может быть возвращена заявителю на основании справки арбитражного суда.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

постановление от 15.07.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-23902/2009 Арбитражного суда Омской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" - без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" о зачете излишне уплаченной государственной пошлины в ненадлежащий бюджет отказать.

Взыскать в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "Связь Сервис" судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.