Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 октября 2010 г. по делу N А27-25524/2009 Признавая частично недействительным решение о привлечении общества к налоговой ответственности, суд исходил из отсутствия доказательств невозможности учета расходов на закупку материалов в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль; отказ в удовлетворении части требования мотивирован тем, что при определении налоговой базы по лечебно-диагностическому центру налогоплательщик не вправе учитывать расходы по ЛДЦ и относить их к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 14 октября 2010 г. по делу N А27-25524/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2010 г.

Открытое акционерное общество "Новокузнецкий завод резервуарных металлоконструкций им. Н.Е.Крюкова" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Кузнецкому и Орджоникидзевскому районам г. Новокузнецка (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 16.09.2009 N 21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 18 639 984 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 12 643 811 руб., единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 284 854 руб., налога на имущество в размере 30 662 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.03.2010 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2010 указанное решение суда отменено в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 16.09.2009 N 21 относительно доначисления: - налога на прибыль в сумме 10 472 4761 руб., НДС в размере 7 854 346 руб., в размере 1 423 912 руб., в размере 735 632 руб., налога на имущество в размере 30 662 руб., ЕНВД в размере 284 854 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (в части ЕНВД).

В указанной части принят по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, полагая, что судом апелляционной инстанции при принятии судебного акта неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемое постановление отменить в части удовлетворения требований общества.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований заявителя и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 12.10.2010 до 15 часов 30 минут.

Суд кассационной инстанции, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверив правильность применения арбитражными судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, исходя из доводов кассационных жалоб, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 2005 по 2007 годы налоговым органом составлен акт от 31.07.2009 N 21 и вынесено решение от 16.09.2009 N 21 о привлечении к налоговой ответственности по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанным решением обществу также доначислены налог на прибыль, НДС, налог на имущество, ЕНВД, соответствующие суммы пени за несвоевременную уплаты налогов.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 18.11.2009 N 848, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение инспекции изменено в части отмены штрафных санкций за неполную уплату НДС за август 2006 года, в остальной части решение оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с решением инспекции в редакции решения вышестоящего налогового органа, обратилось с арбитражный суд с настоящим заявлением.

По кассационной жалобе налогового органа.

1. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., соответствующих сумм пени, штрафа в связи с невключением обществом во внереализационные доходы в 2007 году суммы 43 902 361 руб. в виде разницы между средствами, полученными застройщиком - обществом от участников долевого строительства, которым переданы квартиры, и фактическими затратами по переданным объектам долевого строительства.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в проверяемом периоде оказывало, в том числе услуги "Заказчика" - "Застройщика" по организации долевого строительства; строительство жилых домов, расположенных по адресу ул. Павловского, NN 2А, 2Б, налогоплательщиком осуществлялось как за счет собственных средств, так и за счет привлечения средств физических лиц на основании договоров о долевом участии в строительстве.

Инспекция, ссылаясь на положения пункта 14 статьи 250, пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, полагает, что обществом неправомерно не включена в состав внереализационных доходов сумма денежных средств, полученных им от дольщиков, превышающая затраты по переданным объектам долевого строительства и оставшаяся в его распоряжении (п. 1 решения, л.д. 52 т. 1).

Принимая судебные акты по данному эпизоду, арбитражные суды обеих инстанций правомерно исходили из того, что отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости урегулированы Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214- ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод его в эксплуатацию передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию многоквартирного дома.

Согласно пункту 1 статьи 5 данного закона в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. В силу статьи 18 застройщик использует денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с проектной документацией.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. В этой же норме указано, что налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие налогообложению с даты их получения. К средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

В силу подпункта 14 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности, целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств, признаются внереализационными доходами

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, руководствуясь положениями статей 247, 248, пункта 14 статьи 250, подпункта 14 пункта 1 статьи 251, подпункта 9 пункта 4 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая то, что частично квартиры дольщикам были переданы по актам приема-передачи в 2007 году, пришел к выводу о том, что у налогоплательщика возникает объект налогообложения в виде разницы между договорной стоимостью объекта и фактическими затратами по его строительству (налоговая база определяется налогоплательщиком по методу начисления).

Отменяя решение суда первой инстанции по данному эпизоду и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями указанных выше норм права, всесторонне и полно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их в совокупности, пришел к выводу о том, что неправомерное непринятие налоговым органом расходов налогоплательщика в размере 22 424 508, 63 руб. (19 435 665, 33 руб.+2 988 843, 30 руб.) 879 027 руб. - расходы приняты инспекций, всего расходы 23 303 535,63 руб.), послужило основанием для неправильного определения налогооблагаемой базы в целях исчисления налога на прибыль с разницы между суммой средств целевого финансирования и суммой расходов на строительство (создание) объекта недвижимости, в связи с чем доначисление налога на прибыль в сумме 10 472 461 руб., соответствующих сумм пени, штрафа является необоснованным, при этом исходил из следующего.

В соответствии с условиями договоров о долевом участии в строительстве общество обязуется своими силами и (или) с привлечением третьих лиц осуществить строительство квартир в строящихся жилых домах N 2А и N 2Б по ул. Павловского (п. 1.1); цена договора является ориентировочной и рассчитывается на дату подписания договора исходя из стоимости 1 квадратного метра общей площади объекта (п. 2.3); пунктами 2.6 и 2.7 договоров предусмотрены основания, по которым производится перерасчет цены договора, но при этом дополнительных соглашений о пересчете (увеличении, уменьшении) не заключалось; договорами не предусмотрен возврат суммы разницы между суммой средств "дольщиков" (целевого финансирования) и суммой расходов на строительство (создание) объекта недвижимости. В договорах на долевое участие в строительстве жилья не определена конкретная сумма расходов по содержанию застройщика.

Судом установлено и подтверждается материалами налоговой проверки, что сумма денежных средств, полученных застройщиком в 2007 году от дольщиков, которым переданы квартиры, составила 91 414 500 руб., фактические затраты на строительство жилых домов приняты инспекцией в сумме 47 779 245.12 руб. Оставшаяся в распоряжении общества сумма - 43 902 361, 62 руб., после завершения строительства и передачи дольщикам объектов долевого строительства - квартир, превышающая затраты общества по переданным объектам долевого строительства, расценена налоговым органом как средства нецелевого финансирования, подлежащая включению в состав внереализационных доходов за 2007 год, с которой исчислена спорная сумма налога на прибыль.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в данном случае обществом фактически понесенные затраты на строительство жилых домов N 2А, N 2Б по ул.Павловского определены исходя из общей площади дома (с учетом лоджий) на один квадратный метр общей площади, при этом из приведенного инспекцией расчета суммы денежных средств, полученных обществом - застройщиком от каждого дольщика не следует, включалась ли инспекцией в расчет общей площади жилых домов площадь мест общего пользования, а равно отношение суммы принятых затрат на период октябрь 2006 года (период с октября 2006 года по декабрь 2007 года, когда поступали денежные средства от дольщиков - физических лиц) к вложениям, произведенным обществом, с учетом начала строительства домов в 2004 году (указанное обстоятельство инспекцией не оспаривается), то есть, в какой доле приходятся понесенные собственные средства налогоплательщика на строительство домов на момент вложения денежных средств дольщиков применительно к доле затраченных средств дольщиков на продолжение строительства данных домов.

При этом, как отмечено судом апелляционной инстанции, квалифицируя поступившие от дольщиков денежные средства в размере 91 414 500 руб. как средства целевого финансирования, с учетом понесенных и принятых инспекцией расходов в размере 157 210 107,52 руб., фактически превышающих сумму целевого финансирования на строительство домов, инспекцией не доказано нецелевое использование налогоплательщиком денежных средств, полученных от дольщиков на строительство жилого дома.

Также судом не принята ссылка инспекции на использование средств дольщиков не по целевому назначению в связи с приобретением в феврале 2007 года векселей ЗАО БСТ Банка (средства от дольщиков поступили в январе 2007 года), поскольку инспекцией не представлено доказательств дальнейшего использования приобретенных векселей, в том числе не в целях дальнейших расчетов по строительству жилых домов.

Доводы инспекции о том, что все средства дольщиков, поступившие в рамках долевого участия в строительстве были направлены не только на строительство 62 квартир "дольщиков", но и 26 квартир, построенных с целью последующей реализации, был предметом рассмотрения суда и отклонен как документально не подтвержденный с учетом не оспаривания инспекцией факта вложения обществом собственных средств на строительство квартир в спорных жилых домах, не соотнесения доли, приходящейся на затраты налогоплательщика по строительству за счет собственных средств и в оставшейся части за счет привлеченных средств дольщиков.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки инспекцией установлены нарушения обществом статей 252, 272 Налогового кодекса Российской Федерации в части завышения расходов, связанных с производством и реализацией в 2007 году на сумму затрат по строительству жилых домов N 2 и N 2б по ул. Павловского в сумме 22 424 906, 19 руб., в том числе стоимость материалов в сумме 19 435 665, 33 руб. и стоимость работ и услуг в сумме 2 989 242,19 руб., поскольку данные затраты, по мнению налогового органа, документально не подтверждены (стр.61-62 оспариваемого решения).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований по данному эпизоду, суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда в указанной части и принимая новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, всесторонне и полно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав представленные обществом доказательства и оценив их в совокупности, пришел к выводу о правомерном принятии налогоплательщиком спорных сумм расходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Как следует из материалов налоговой проверки, основанием для непринятия расходов, связанных с приобретением материалов, послужил вывод инспекции о том, что в представленных обществом требованиях- накладных по форме М-11 отсутствуют наименование должностей, ответственных за совершение хозяйственной операции, личные подписи лиц, ответственных, затребовавших и разрешивших отпуск материалов, а также не указан заказ и наименование объекта, на который затребованы материалы, то есть, по мнению инспекции, данные документы носили обезличенных характер.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что налогоплательщиком с письменными возражениями на акт проверки представлены документы, подтверждающие спорные расходы: договоры, требования-накладные на списание товарно-материальных ценностей со склада общества, требования на материалы от подрядных организаций ООО "СтройРазвитие", ООО "КузбассСтройразвитие"; по работам и услугам (2 988 843,30 руб.) - счета-фактуры, акты, путевые листы; документы.

Судом установлено, что фактически налоговым органом не оспаривается приобретение материалов, постановка их на учет, а поставлено под сомнение передача товарно-материальных ценностей внутри структурных подразделений налогоплательщика на соответствующие строительные объекты; затраты налогоплательщика в спорной сумме на приобретение товарно-материальных ценностей по мотиву недостоверности содержащихся в счетах-фактурах сведений, невозможности их поставки подрядными организациями ООО "СтройРазвитие" и ООО "КузбассСтройразвитие", а равно неосуществлением налогоплательщиком фактических расходов по их приобретению, налоговым органом под сомнение не поставлены.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о непредставлении инспекцией доказательств невозможности учета расходов на закупку материалов в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Основанием для непринятия расходов по услугам на строительство жилых домов по ул. Павловского N 2А, N 2Б в размере 2 988 843, 30 руб. (работы по вентиляции, электромонтажные работы, консультационные услуги, автомобильные услуги по перевозке свай, услуги по обеспечению электроэнергией, приобретение проводки), также послужили выводы налогового органа о том, что в нарушение статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все представленные документальные подтверждения носят обезличенный характер, не содержат в себе информации об объекте, на котором были оказаны услуги, то есть не относятся к строительству жилых домов по указанному выше адресу.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона "О бухгалтерском учете", исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные налогоплательщиком документы, подтверждающие расходы по услугам, в частности, счета-фактуры, акты выполненных работ, учитывая то, что факты оплаты спорных услуг инспекцией не оспариваются; не установлено нарушение порядка оформления первичных документов с указанием нормы закона и иного нормативного - правового акта; факт невозможности оказания услуг (по обеспечению электроэнергией) не подтвержден; факт отсутствия на объекте спорных услуг, то есть экономическая обоснованность и необходимость несения таких расходов налоговым органом не опровергнута, признал необоснованными доводы инспекции о непринятии спорных расходов со ссылкой на обезличенный характер документов, что не охватывается предъявляемыми требованиями к документам первичной бухгалтерской отчетности в соответствии со статьей 9 Закона "О бухгалтерском учете", в связи с чем пришел к выводу о правомерном принятии обществом спорных расходов при исчислении налога на прибыль.

Нарушений норм материального права, а также процессуальных норм, которое могло бы привести к принятию неправильного решения, не установлено.

Фактически доводы заявителя кассационной жалобы по данному эпизоду направлены на переоценку выводов суда относительно установленных обстоятельств по делу, оснований для переоценки которых суд кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет.

2. По эпизоду, связанному с доначислением НДС в размере 7 854 346 руб., соответствующих сумм пени и штрафа с суммы, составляющей разницу между суммой средств, полученных от дольщиков, и фактическими затратами общества при выполнении принятых на себя обязательств по строительству жилого дома.

Обжалуя судебные акты по данному эпизоду, инспекция, ссылаясь на положения статей 39, 146, 162 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что спорные денежные средства являются объектом обложения НДС.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов.

Как было указано выше, в рассматриваемый период общество выступало заказчиком (застройщиком) при строительстве жилого дома с оплатой квартир как за счет привлечения средств инвесторов - физических лиц, так и собственных средств.

Между тем, по мнению инспекции, поступившие от инвесторов денежные средства на строительство многоквартирного жилого дома превысили фактически затраченные застройщиком суммы. Сумма этой разницы признана налоговым органом доходом организации, который подлежит включению в налогооблагаемую базу по НДС.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 39, 146, 162 Налогового кодекса Российской Федерации, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства и оценив их в совокупности, пришел к выводу о том, что денежные средства, получаемые обществом, выполняющим функции заказчика-застройщика от инвесторов по договорам на долевое участие в инвестировании строительства жилья, в момент их получения в целях налогообложения НДС не рассматриваются как средства, связанные с реализацией товаров (работ, услуг), поэтому данным налогом не облагаются.

Суд кассационной инстанции соглашается с данными выводами суда.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 146 и подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если денежные средства, полученные налогоплательщиком, не связаны с оплатой реализованных этим налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то такие денежные средства не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, в частности договоров между обществом (застройщик) и физическими лицами (инвестор), застройщик получил денежные средства от инвесторов на основании договоров инвестирования, предметом которых являлось объединение вкладов для совместного строительства дома.

Таким образом, при принятии судебных актов по данному эпизоду суд исходил из установленных обстоятельств дела, подтвержденных сторонами доказательствами, которые свидетельствуют об инвестиционном характере условий спорных договоров.

Поскольку договоры являются инвестиционными, отношения между обществом и физическими лицами по передаче права, принадлежащего ему по договору, также носят инвестиционный характер, и не свидетельствуют о реализации товаров (работ, услуг) по смыслу положений подпункта 4 пункта 3 статьи 39, подпункта 1 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы инспекции, направленные на переоценку фактических обстоятельств дела, не опровергают выводы суда и не свидетельствуют о нарушении судом норм права, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы по данному эпизоду.

3. Основанием для доначисления НДС в размере 1 423 912 руб. послужило, по мнению налогового органа, неправомерное применение обществом налоговых вычетов по медицинскому оборудованию, приобретенному по договору лизинга и используемому для операций по реализации медицинских услуг.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что по договору лизинга от 28.08.2005 N 4 обществом (лизингополучатель) приобретено у ЗАО АКБ "Бизнес - Сервис - Траст" (лизингодатель) медицинское оборудование для оказания медицинских услуг своим обособленным подразделением - Лечебно - диагностический центр.

Руководствуясь положениями статьей 170, 171, 149 (в редакции, действующей в проверяемый период) Налогового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку приобретенное медицинское оборудование по договору лизинга использовалось налогоплательщиком для операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), то суммы НДС, оплаченные в составе лизинговых платежей, не подлежат налоговому вычету.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и удовлетворяя заявленные требований по данному эпизоду, исходя из положений статьи 665 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 2, 28 Федерального закона "О финансовой аренде (лизинге)", с учетом разъяснений, изложенных в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.07.2006 N 03-04-15/131, принимая во внимание то, что в данном случае вычет заявлен по услугам; счета-фактуры выставлены за оказание лизинговой услуги с учетом НДС, в связи с чем, в рамках статей 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации имеет значение отражение услуг в бухгалтерском учете, а не отражение лизингового оборудования как основного средства, так как НДС к вычету принимается по мере оказания услуг по договору лизинга, принятия их на учет и при наличии счетов-фактур, признал неправомерным непринятие налоговым органом вычетов по НДС в спорной сумме.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании указанных выше норм материального права.

4. По эпизоду, связанному с доначислением ЕНВД в размере 284 854 руб., соответствующих сумм пени, штрафа по пункту 1 статьи 122 и по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для доначисления указанного налога послужили следующие обстоятельства: в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлена розничная торговля в обособленном помещении (торговый зал площадью 81,2 кв.м.) товаров и продуктов питания по реализации изготовленных обществом продуктов питания.

Установив факт продажи товаров в розницу через объект торговой сети площадью менее 150 квадратных метров, инспекция пришла к выводу, что налогоплательщик осуществлял самостоятельный вид деятельности - розничную торговлю, подпадающий под специальный режим налогообложения - ЕНВД.

Вместе с тем, судами установлено и подтверждается материалами дела, что обществом в спорный период осуществлялась деятельность по производству и реализации собственной кулинарной продукции и продуктов питания.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. Таким образом, из положений названной нормы следует, что под объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется, в частности, в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объект организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту, а также через объекты организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей.

Как следует из материалов дела, реализация кулинарной продукции и продуктов питания производилась обществом в помещении, расположенном в здании столовой, которая входит в структуру общества, площадь зала обслуживания посетителей которой превышает 150 квадратных метров. Поэтому общество правомерно учитывало данный вид деятельности при исчислении налогов по общей системе налогообложения.

Кассационная инстанция поддерживает вывод апелляционного суда о неправомерном начислении налоговым органом ЕНВД, соответствующих сумм пени, штрафа, поэтому отсутствуют основания для отмены постановления апелляционной инстанции.

По кассационной жалобе общества.

1. По эпизоду, связанному с доначислением налога на прибыль в размере 2 394 976 руб., соответствующих сумм пени, штрафа в результате не принятых инспекцией расходов в виде сумм убытков по объекту социально - культурной сферы - Лечебно - диагностического центра (далее - ЛДЦ).

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что ЛДЦ входит в состав общества как подразделение, осуществляющее вид деятельности - медицинские услуги; согласно выписке из Единого государственного реестра, Устава общества, основным видом деятельности налогоплательщика является производство строительных металлических конструкций, а деятельность указанного лечебного учреждения является дополнительной деятельностью.

Согласно статье 275.1 (абзац 2) Налогового кодекса Российской Федерации для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.

В силу абзаца 5 статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, то такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении определенных условий (в совокупности), которые перечислены в абзацах 6, 7 и 8 данной статьи.

При этом, как обоснованно указано судом, убытки, полученные при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств могут быть отнесены на расходы по налогу на прибыль организаций при соблюдении условий, предусмотренных статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, включая в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2006 год, убыток, полученный от деятельности ЛДЦ, налогоплательщик должен был руководствоваться положениями названной нормы.

Как установлено судами в ходе судебного разбирательства, общество, первоначально оспаривая спорную сумму доначисленного налога, согласилось с инспекцией, и в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации представило доказательства расчета цены медицинских услуг, оказываемых ЛДЦ, однако, впоследствии, посчитало, что норма вышеуказанной статьи не применима в отношении части деятельности, поскольку ЛДЦ не является подразделением, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, не представив при этом документальных подтверждений.

Арбитражные суды, руководствуясь положениями статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, оценив фактические обстоятельства по делу, пришли к обоснованному выводу, что при определении налоговой базы по ЛДЦ налогоплательщик не вправе учитывать расходы по ЛДЦ и относить их к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, в связи с чем признали правомерным исключение инспекцией из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль убытка по ЛДЦ в размере 9 979 067,82 руб.

Нарушений судами норм материального и процессуального права по данному эпизоду не установлено, в связи с чем оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества по данному эпизоду не имеется.

2. По эпизоду невключения в состав доходов за 2005 - 2007 годы доходов, полученных от реализации квартир в жилых домах по ул. Петракова, 41 и 43 и по ул. Екимова, 16 и 18 (Кузнецкие дома) на дату перехода права собственности и затраты по строительству, вследствие чего налоговым органом доначислен налог на прибыль в сумме 5 772 548 руб., соответствующие суммы пени, штрафа.

Как следует из материалов дела, общество на основании учетной политики за 2005 - 2007 годы определяло налоговую базу по налогу на прибыль организаций по методу начисления.

В ходе налоговой проверки установлено осуществление обществом строительства жилых домов по следующим адресам: г. Новокузнецк, ул. Петракова,43, 44; ул. Екимова,16, 18 с целью дальнейшей продажи квартир; по окончании строительства и ввода в эксплуатацию жилых домов по указанным адресам, налогоплательщик регистрировал свое право собственности на квартиры, а затем на основании договоров купли - продажи с покупателями (физическими лицами) их продавал. При этом, как утверждает заявитель, выручка за все реализованные квартиры была отражена в полном объеме до оформления права собственности на квартиры в вышеуказанных домах.

Исходя из положений статей 39, 271, 247, 248, 249 Налогового Кодекса Российской Федерации, статей 218, 219, 551, 549, 558 Гражданского Кодекса Российской Федерации, всесторонне и полно исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их в совокупности, суды пришли к правильному выводу о том, что указанные нормы не предусматривают включение в доходы стоимости объекта, право собственности на которые еще не зарегистрировано.

Доводы заявителя кассационной жалобы об отражении выручки за все реализованные квартиры в полном объеме до оформления права собственности на квартиры в вышеуказанных домах, о совершении им ошибки при исчислении налоговой базы (статья 54 Налогового кодекса Российской Федерации), о наличии переплаты были предметом рассмотрения судов обеих инстанций и им дана надлежащая правовая оценка. Фактически заявитель просит переоценить выводы судов относительно установленных обстоятельств по делу, что недопустимо в суде кассационной инстанции.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы судов в обжалуемых сторонами судебных актов подтверждены материалами дела и основаны на установленных фактических обстоятельствах, получивших надлежащую юридическую оценку судов в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами правильно применены нормы материального права, подлежащие применению, нарушений процессуального закона не установлено, в связи с чем у кассационной инстанции в силу статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовые основания для переоценки установленных апелляционным судом обстоятельств и отмены обжалуемого постановления отсутствуют.

При данных обстоятельствах кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2010 по делу N А27-25524/2009 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.