Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 января 2011 г. по делу N А46-5992/2010 Суд оставил без рассмотрения заявление о признании недействительным решения об отказе в возмещении НДС, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 24 января 2011 г. по делу N А46-5992/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2011 г.

Открытое акционерное общество "Омский Бекон" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 04.02.2010 N 115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2009 года в размере 8 795 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010, Обществу отказано в удовлетворении заявления.

Суды пришли к выводу, что Общество неправомерно принимало НДС к вычету по расходам на услуги по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа, оказанные ООО "ПРОДО Менеджмент", так как превышен 5%-й барьер доли совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, от общей величины совокупных расходов на производство.

В кассационной жалобе Общество просит отменить решение и постановление, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

Общество указывает на то, что суды не проверили расчеты пропорции, позволяющие не распределять входной НДС, составленные Инспекцией и Обществом; не дали оценки доводу Общества о необоснованном включении в совокупные расходы цены реализации Обществом по первой части сделки РЕПО акций ОАО "Птицефабрика Сибирская" в размере 500 693 437,21 руб.; не применили нормы права, подлежащие применению, в частности, статьи 280, 282 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды, по мнению Общества, оставили без внимания и какой-либо оценки основания для признания недействительным решения налогового органа, изложенные налогоплательщиком непосредственно в заявлении при обращении в суд, в частности, о разделении услуг, оказанных ООО "ПРОДО Менеджмент" при осуществлении сделок с ценными бумагами и РЕПО, и услуг в части прочей деятельности "без РЕПО", согласно исправленным счетам-фактурам исполнителя; не дали оценку исправленным счетам-фактурам, имеющимся в материалах дела.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция возражает против доводов Общества, просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просит принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований либо направить дело на новое рассмотрение для устранения указанных противоречий.

Представитель налогового органа считает доводы Общества безосновательными.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судами при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в период с 11.09.2009 по 11.12.2009 проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 года, представленной Обществом в налоговый орган 11.09.2009.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 23.12.2009 N 452 (N 11-16/14091) и вынесено решение от 04.02.2010 N 389 (N 11-16/01000) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу отказано в уменьшении НДС, подлежащего уплате в бюджет за 1 квартал 2009 года в сумме 1 185 666 руб., и отказано в возмещении из бюджета НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 8 795 руб.

Одновременно Инспекцией также вынесено решение от 04.02.2010 N 115 (N 11-16/01000) об отказе Обществу в возмещении суммы НДС в сумме 8 795 руб.

Таким образом, основанием для вынесения оспариваемого решения от 04.02.2010 N 115 послужило решение от 04.02.2010 N 389, которым установлено необоснованное применение Обществом налоговых вычетов.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 04.02.2010 N 115 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, обратилось в суд с заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая Обществу в удовлетворении заявления, исходили из того, что Обществом в нарушение статей 170-173 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно применены налоговые вычеты по НДС по товарам (работам, услугам) в части, используемой для осуществления операций, освобождаемых от налогообложения НДС.

В качестве другого самостоятельного основания для отказа в удовлетворении заявленных требований суды указали на отсутствие доказательств нарушения прав налогоплательщика оспариваемым решением от 04.02.2010 N 115 (11-16/01000) об отказе в возмещении НДС, поскольку оно основано на решении Инспекции от 04.02.2010 N 389 (01-16/0100) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, которое вступило в силу, не оспорено и не признано недействительным.

При этом судами установлено, что решение от 04.02.2010 N 389 (01-16/0100) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности не было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Также из материалов дела следует, что Общество не обжаловало в вышестоящий налоговый орган и решение Инспекции от 04.02.2010 N 115 (11-16/01000) об отказе в возмещении НДС за 1 квартал 2009 года.

Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты, принятые по настоящему делу, подлежат отмене, а заявление Общества - оставлению без рассмотрения, основываясь на следующем.

В силу статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам налоговой проверки принимается решение о привлечении либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Обжалование таких решений осуществляется в порядке, установленном в статье 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, положения которой предусматривают, что указанные решения могут быть обжалованы в судебном порядке только после обжалования в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возмещении или об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета принимается одновременно с решением о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом положения названной статьи не предусматривают самостоятельной процедуры принятия решения о возмещении или об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость.

Таким образом, поскольку решение об отказе в возмещении НДС принимается по результатам камеральной проверки, следовательно, на него распространяется досудебный порядок обжалования, установленный статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в соответствующей редакции) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Частью 5 названной статьи закреплено, что, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Несоблюдение заявителем претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для оставления арбитражным судом поданного заявления без рассмотрения.

При таких обстоятельствах ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора заявление Общества подлежит оставлению без рассмотрения.

В силу части 3 статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставление заявления без рассмотрения не препятствует последующему обращению в арбитражный суд при условии предварительного обращения с жалобой в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном статьей 139 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации оставление заявление без рассмотрения является основанием для возврата из федерального бюджета государственной пошлины по делу в сумме 5 000 рублей, уплаченной Обществом платежными поручениями от 04.03.2010 N 1744, от 05.08.2010 N 7633 и от 10.12.2010 N 12256.

Руководствуясь пунктом 6 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 по делу N А46-5992/2010 отменить.

Заявление открытого акционерного общества "Омский бекон" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 04.02.2010 N 115 оставить без рассмотрения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Омский бекон" из федерального бюджета расходы по уплате государственной пошлины в сумме 5 000 рублей согласно платежных поручений от 04.03.2010 N 1744, от 05.08.2010 N 7633, от 10.12.2010 N 12256.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.