Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2010 г. N 08АП-6732/2010

город Омск

20 октября 2010 г.

Дело N А46-5992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6732/2010)

открытого акционерного общества "Омский Бекон" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010

по делу N А46-5992/2010 (судья Крещановская Л.А.), по заявлению открытого акционерного общества "Омский Бекон"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения от 04.02.2010 N 115,

при участии в судебном заседании представителей:

от ОАО "Омский Бекон" - Протащик В.Ф. (паспорт, по доверенности б/н от 11.10.2010 сроком действия 1 год);

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Чернов Ф.С. (удостоверение, по доверенности N 08юр/00023 от 11.01.2010 сроком действия по 31.12.2010),

УСТАНОВИЛ:

Решением от 28.06.2010 по делу N А46-5992/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Омский бекон" (далее - ОАО "Омский Бекон", общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 04.02.2010 N 115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), заявленной к возмещению.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также неправильное установление обстоятельств дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания представителем ОАО "Омский Бекон" заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела объяснений в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указал, что с указанными объяснениями знаком, оставил разрешение заявленного ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, определил: ходатайство удовлетворить, приобщить к материалам дела объяснения ОАО "Омский Бекон".

До начала судебного заседания представителем МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области заявлялось ходатайство о приобщении к отзыву на апелляционную жалобу постановления ФАС по делу N А46-19495/2009 от 01.10.2010.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, определил: ходатайство удовлетворить, приобщить к отзыву на апелляционную жалобу постановление ФАС.

В судебном заседании представитель ОАО "Омский Бекон" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 по делу N А46-5992/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

На вопрос представителя инспекции о том, какое именно решение оспаривает налогоплательщик, представитель ОАО "Омский Бекон" пояснил, что оспаривается два решения, вынесенных от одной даты - об отказе в привлечении к налоговой ответственности, а также решение N 115, которым налоговый орган отказал налогоплательщику в возмещении сумм налога.

На вопрос представителя инспекции: в суде первой инстанции ОАО "Омский Бекон" не оспаривало превышение 5% барьера, при этом в апелляционной жалобе указывает данный довод, представитель ОАО "Омский Бекон" пояснил, что в суде первой инстанции не заявляли о неоспаривании превышения 5 % барьера.

На вопрос суда: указанны ли в заявлении в суде первой инстанции доводы относительно превышения 5 % барьера, представитель налогового органа пояснил, что в суде первой инстанции налогоплательщик не заявлял доводов относительно превышения 5 % барьера, в связи с чем просит прекратить производство по апелляционной жалобе в указанной части.

Представитель ОАО "Омский Бекон" пояснил, что о превышении 5 % барьера заявлялось неоднократно, кроме того, данное обстоятельство косвенно вытекает из самого заявления.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные объяснения, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заявителем 11.09.2009 в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области подана уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2009 года.

В период с 11.09.2009 по 11.12.2009 специалистом 3 разряда отдела камеральных проверок N 2 Крамер А.Е. проведена камеральная налоговая проверка предоставленной уточнённой налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 года.

По результатам проведенных контрольных мероприятий налоговым органом составлен акт от 23.12.2009 N 452 (N 11-16/14091) камеральной налоговой проверки по вопросу правильности, полноты и своевременности уплаты НДС за 1 квартал 2009 года ОАО "Омский Бекон".

Решением от 04.02.2010 N 389 (N 11-16/01000) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенным на основании материалов камеральной налоговой проверки, ОАО "Омский бекон" отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 109 НК РФ в силу отсутствия события правонарушения; отказано в уменьшении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 1 квартал 2009 года, и отказано в возмещении из бюджета НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 8795 руб.

Одновременно с этим 04.02.02010 налоговым органом вынесено решение N 115 (N 11-16/01000) об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 8795 руб.

Считая, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 04.02.2010 N 115 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, не соответствуют действующему законодательству и, соответственно, нарушает права и законные интересы заявителя, ОАО "Омский Бекон" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт в оспариваемой части на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В 1 квартале 2009 года ОАО "Омский Бекон" осуществило не облагаемые НДС операции (код операции 1010243), а именно, реализацию долей в уставном (складочном) капитале организаций, паёв в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты, опционы). Стоимость операций, отраженных заявителем в декларации, составила 5 082 134 руб.

Судом первой инстанции из материалов дела установлено, что в 1 квартале 2009 года между ОАО "Омский Бекон" и ООО "ПРОДО Менеджмент" заключен договор купли - продажи акций от 18.12.2008 N 02/Б/09/0970, в соответствии с которым ОАО "Омский Бекон" передает в собственность ООО "ПРОДО Менеджмент" акции открытого акционерного общества "Лузинский комбикормовый завод" и открытого акционерного общества "Мясокомбинат "Омский" на общую сумму 5 082 134 руб.

То есть, как верно пришел к выводу суд первой инстанции, заявителем в 1 квартале 2009 года осуществлялись как облагаемые, так и необлагаемые (освобождаемые от налогообложения НДС) операции.

Согласно представленным документам в 1 квартале 2009 года несло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому и необлагаемому НДС виду деятельности. К таковым (общехозяйственным) расходам относятся услуги по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа, оказанные ООО "ПРОДО Менеджмент" на основании договора от 31.03.2007 N 08Б/07/0572.

Данные расходы общество принимало к вычету в полном объеме.

По данным налогового органа, исходя из положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, общество должно было определить пропорцию, в которой приобретенные услуги использовались в деятельности, подлежащей налогообложению (освобождаемой от налогообложения) и отнести на вычет часть "входного" НДС, исходя из рассчитанной пропорции.

Инспекция самостоятельно произвела расчет названной пропорции, в результате чего определено, что доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 1 квартал 2008 года, составляет 59,3 %.

На этом основании, из суммы НДС 2 946 205 руб. 68 коп., уплаченной заявителем своему контрагенту ООО "ПРОДО Менеджмент", налоговый орган принял к вычету только 1 747 099 руб. 98 коп.

Сумма, неправомерно заявленная к вычету, по данным налогового органа составила 1 199 105 руб. 70 коп.

Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что в нарушение статей 170, 173 НК РФ ОАО "Омский Бекон" занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за 1 квартал 2009 года, на 1 199 105 руб. 70 коп., в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по НДС по расходам в части, используемой для осуществления операций, освобождаемых от обложения НДС.

Суд первой инстанции, проверив обоснованность выводов налогового органа, согласился с ними. Суд указал, что заявителю, во исполнение предписаний части 4 статьи 170 НК РФ, надлежало вести раздельный учёт сумм НДС по приобретенным в 1 квартале 2009 года товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций.

Однако Положение по учётной политике ООО "ПРОДО Менеджмент" не содержит методики раздельного учёта "входного" налога по приобретённым товарам (работам, услугам), используемым в облагаемых и необлагаемых (освобожденных от налогообложения) операциях.

Судом апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что величина понесенных расходов, по операциям не подлежащих налогообложению менее 5%.

Данное обстоятельство общество надлежащими доводами в суде первой инстанции не опровергло, доказательств обратного, не представлено.

Кроме того, в представленной уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 года от 08.04.2010 обществом указанная выше сумма (из которой налоговым органом исчислена пропорция) самостоятельно отражена в разделе 9 налоговой декларации по НДС, по строке 020.

Установлено, также что в рассматриваемом периоде ООО "ПРОДО Менеджмент" понесло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому налогом на добавленную стоимость виду деятельности.

Инспекцией к указанным расходам (общехозяйственным) отнесены услуги по осуществлению ООО "ПРОДО Менеджмент" полномочий единоличного исполнительного органа. Данные услуги оказаны на основании договора от 31.03.2007 N 08Б/07/0572 (ПМ-2007/168).

Во исполнение указанного договора ООО "ПРОДО Менеджмент" в адрес заявителя были выставлены счета - фактуры от 31.01.2009 N УК-000003 на 6 438 005 руб. (в том числе НДС 982 068 руб. 56 коп.); от 28.02.2009 N УК-000064 на 6 438 005 руб. (в том числе НДС - 982 068 руб. 56 коп.); от 31.03.2009 N УК-000138 на сумму 6 438 005 руб. (в том числе НДС 982 068 руб. 56 коп.).

Сумма налога по счетам-фактурам от 31.01.2009 N УК-000003 на 6 438 005 руб.; от 28.02.2009 N УК-000064 на 6 438 005 руб.; от 31.03.2009 N УК-000138 на сумму 6 438 005 руб. отражена в книге покупок ОАО "Омский Бекон" за 1 квартал 2008 года в полном объёме.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследованы вышеприведенные счета-фактуры, поскольку данное утверждение противоречит тексту оспариваемого решения.

Как верно указал суд первой инстанции, в нарушение предписаний части 4 статьи 170 НК РФ, ОАО "Омский Бекон" в 1 квартале 2009 года в полном объёме приняло сумму НДС к вычету по услугам общехозяйственного характера, не распределяя "входной" налог на подлежащий и неподлежащий вычету, исходя из пропорции указанной в приводимой статье.

Налоговым органом на основании данных декларации доля выручки от реализации долей, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, составила 40,7 %; доля выручки от реализации облагаемых налогом товаров (работ, услуг) составила 59,3 % (100 % - 40,7%).

Таким образом, исходя из произведенных расчетов доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 1 квартал 2009 года, будет составлять 59,3 %.

Указанное выше, свидетельствует о вынесении Межрайонной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам оспариваемого решения об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению от 04.02.2010 N 115 (N 11-16/01000) с соблюдением норм действующего законодательства.

Судом первой инстанции верно указано на наличие самостоятельного основания для отказа в удовлетворении требований ОАО "Омский Бекон" являются нижеследующие обстоятельства.

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются срок, в течение которого лицо, в отношении которого вынесено решение, вправе обжаловать указанное решение, порядок обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ также установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи.

После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ по окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Одновременно с этим решением принимается: решение о возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение об отказе в возмещении полностью суммы налога, заявленной к возмещению; решение о возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению, и решение об отказе в возмещении частично суммы налога, заявленной к возмещению.

В оспариваемом решении от 04.02.2010 N 115 (11-16/01000) указано, что применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость необоснованно в том числе по доводам, изложенным в решении от 04.02.2010 N 389 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, определяемом НК РФ.

ОАО "Омский Бекон" в своем заявлении указало, что налоговым органом в оспариваемом решении не указаны причины отказа в возмещении НДС. Данные причины обозначены налоговым органом в решении об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.02.2010 N 389 (N 11-16/01000).

Судом первой инстанции верно указано ,что заявителем в материалы дела не представлено доказательств обжалования решения об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.02.2010 N 389 (11-16/01000) в вышестоящий налоговый орган или в суд в порядке и сроки, предусмотренные статьями 101.2, 138-139 НК РФ и главой 24 АПК РФ.

Таким образом, указанное решение от 04.02.2010 N 389 (11-16/01000) не отменено и не изменено вышестоящим налоговым органом и не признано недействительным в судебном порядке, и, соответственно подлежит исполнению налогоплательщиком со дня вступления в законную силу (пункт 1 статьи 101.3 НК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 101.2 НК РФ, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Учитывая вышеизложенное, а также то, что оспариваемое решение налогового органа от 04.02.2010 N 115 (11-16/01000) основано на решении от 04.02.2010 N 389 (01-16/0100) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которое заявителем не оспаривалось и не признавалось недействительным, то у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных ОАО "Омский Бекон" требований.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемое по настоящему делу решение не подлежит обязательному досудебному урегулированию спора в соответствии со ст. 101.2 НК РФ, так как суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств оспаривания решения от 04.02.2010 N 389 (01-16/0100) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании которого вынесено решение N 115.

Суд апелляционной инстанции также не принимает во внимание доводы заявителя о том, что им обжаловалось в настоящем споре и решение от 04.02.2010 N 389 (01-16/0100), так как заявление не содержит таковых требований, каких-либо уточнений в материалах дела не содержится.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 по делу N А46-5992/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк