Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 февраля 2004 г. N Ф04/660-106/А45-2004 Налогоплательщик не может быть привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налога на вмененный налог, так как налоговый орган не доказал факт совершения налогоплательщиком данного правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 18 февраля 2004 г. N Ф04/660-106/А45-2004
(извлечение)

Инспекция Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ленинскому району г. Новосибирска (далее по тексту Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о взыскании с предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица П.С.Н. (далее по тексту П.С.Н.) недоимки по единому налогу на вмененный доход в сумме 271 770 руб., пени - 90 070 руб. и налоговой санкции - 54 354 руб.

Заявленные требования основаны на решении принятом по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, которой установлено занижение при исчислении налоговой базы размера фактически используемой стационарной площади при осуществлении предпринимательской деятельности.

Предприниматель П.С.Н. обратился с встречным заявлением о признании недействительным решения Инспекции от 24.12.2002 N ВТ-08-23. По мнению предпринимателя П.С.Н. Инспекция не доказала его виновность в совершении налогового правонарушения.

Решением от 16.06.2003 первой инстанции арбитражного суда (судья П.Н.А.) в удовлетворении заявления Инспекции отказано, а требования предпринимателя П.С.Н. удовлетворены.

Постановлением от 22.09.2003 апелляционной инстанции арбитражного суда (судьи: Ю., М.А.И. и М.В.Н.) решение первой инстанции оставлено без изменения.

Принятые по делу судебные акты основаны на выводах первой и апелляционной инстанций арбитражного суда о недоказанности совершения предпринимателем П.С.Н. налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса российской Федерации - факта осуществления розничной торговли со складского помещения, что стационарная торговая точка расположена в торговом зале. Суд по основаниям ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принял в качестве доказательств, протоколы допросов свидетелей, акты обследования, оформленные УФСНП РФ по Новосибирской области в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении предпринимателя П.С.Н.

В кассационной жалобе Инспекция, полагая, что судом неверно применены нормы материального и нарушены нормы процессуального права, просит отменить принятые судебные акты и принять по делу новое решение.

Предприниматель П. отзыв на кассационную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель предпринимателя П.С.Н. просил кассационную жалобу оставить без удовлетворения, полагая, что суд правильно применил нормы материального и процессуального права, и выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Инспекция в кассационной жалобе просит рассмотреть данную жалобу без участия ее представителя.

Арбитражный суд кассационной инстанции, в соответствии с требованиями ст. 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела у предпринимателя Петрова выездную налоговую проверку по вопросам правильности исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход за период с 30.06.199 по 30.06.2002 и согласно акту N ВТ-08-23/168 от 28.11.2002 пришла к заключению о неуплате предпринимателем единого налога на вмененный доход за проверяемый период в сумме 271 770 руб.

Данная сумма недоимки образовалась в результате занижения при расчетах единого налога на вмененный доход физического показателя - площади стационарной торговой точки за 1, 2, 3, и 4 кварталы 2001 на 74,76 кв. м. и за 1 и 2 кварталы 2002 года на 100,16 кв. м.

В проверяемом периоде предприниматель П.С.Н. осуществлял розничную торговлю через стационарные торговые точки - на территории ООО оптовый комплекс Левобережный со склада N 8 секции 2 и с контейнера N 12, используя в торговых точках контрольно-кассовые машины.

Решением N ВТ-08-23/168 от 24.12.2002 принятым по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки предприниматель П.С.Н. привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 54 354 руб., также ему предложено уплатить недоимку в размере 717 770 руб. и пени - 90 070 руб.

Согласно материалам дела арендуемое предпринимателем П.С.Н. помещение стационарная торговая точка состоит из двух помещений - первое помещение площадью 9,4 кв.м. и второе площадью - 75,2 кв. м., которые разделены между собой и имеют отдельный вход, кассовый аппарат находится в помещении площадью 9.4 кв. м., где производится расчет с покупателями.

Из протокола обследования от 01.10.2002 видно, что ассортимент товара - сантехника, санфаянс. зеркала находится на общей площади размером 84,6 кв. м.

На основании абз. 12 ст. 2 Закона Новосибирской области "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Новосибирской области" от 10.01.1999 N 38-03 (в ред. от 12.11.2001 N 190-ОЗ) торговая площадь магазина признается площадь, на которой установлено оборудование, площадь для передвижения торгового работника (продавца, консультанта и т.п.), площадь для складирования товарных запасов, включая фактически используемую площадь складских помещений, имеющих вход непосредственно из торговой точки (места торговли).

Акт выездной налоговой проверки N ВТ-08-23/168 от 28.11.2002 не содержит доказательств совершения торговли с помещения площадью 75.2 кв. м.

Определив обстоятельства, имеющие существенное значение для дела и, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о недоказанности Инспекцией, что помещение размером 75,2 кв. м. является торговой площадью. Данный вывод соответствует материалам дела.

В соответствии с п. 2 ст. 36 Налогового кодекса Российской Федерации органы налоговой полиции при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных настоящим Кодексом к полномочиям налоговых органов, обязаны в десятидневный срок со дня выявления таких обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Требование данной правовой нормы соблюдено не было. Все процессуальные документы, имеющиеся в материалах дела, исполненные сотрудниками налоговой полиции, поступили по запросу Инспекции в прокуратуру Ленинского района г. Новосибирска (т. 1, л.д. 60).

Сведений о решении принятом по результатам предварительного следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении предпринимателя П.С.Н., несмотря на истечение процессуальных сроков производства предварительного следствия (протокола допросов датированы октябрем-ноябрем 2002 года) суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд правильно применил ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из решения арбитражного суда от 16.06.2003 следует, что суд рассмотрел вопрос о восстановлении пропущенного срока и удовлетворил ходатайство предпринимателя П.С.Н. о его восстановлении.

По изложенным мотивам арбитражный суд кассационной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287 и ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 16.06.2003 первой и постановление от 22.09.2003 апелляционной инстанций Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-3860/03 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.