Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 апреля 2007 г. N Ф04-1372/2007(32410-А27-7) Суд признал незаконным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД, указав, что налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих фактическое использование предпринимателем всей площади спорных помещений в качестве торгового зала (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 10 апреля 2007 г. N Ф04-1372/2007(32410-А27-7)
(извлечение)

Предприниматель П. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району города Новокузнецка (далее - инспекция) о признании незаконным решения от 27.12.2005 N 9490 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 2-ой квартал 2005 года.

Решением от 21.09.2006 Арбитражного суда Кемеровской области заявление удовлетворено.

Постановлением от 01.12.2006 апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт, которым оставить в силе решение инспекции. Налоговый орган указывает, что при проверке не были приняты в качестве правоустанавливающих документов договоры, заключенные налогоплательщиком с ООО "ТПБ" и ООО "Солтоп", на том основании, что данные юридические лица не состоят на учете в Едином государственном реестре юридических лиц, вследствие чего указанные договоры в силу пункта 1 статьи 166 и пункта 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными сделками.

Инспекция считает, что арбитражный суд апелляционной инстанции неправильно истолковал положения статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 48, 49, 51, 420 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы инспекции и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации предпринимателя П. по ЕНВД за 2 квартал 2005 года, по результатам которой принято решение от 27.12.2005 N 9490 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 058 руб. 40 коп., а также о доначислении ЕНВД в размере 15 292 руб.

Основанием для принятия решения послужил вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по ЕНВД в результате неправильного применения при расчете налога физических показателей, в том числе по объектам торговли, расположенным по улице Кирова, дом 75 и дом 20, предпринимателем применен показатель "торговое место" с базовой доходностью 9 000 руб., а по объекту торговли по проспекту Металлургов, 33, расположенного в магазине "Вещь", величина физического показателя указана "площадь торгового зала" 21 кв.м. в связи с осуществлением совместной деятельности на этих торговых точках с другими юридическими лицами.

Налоговая инспекция при расчете суммы ЕНВД исходила из того, что предприниматель в проверяемый период осуществлял розничную торговлю в спорных помещениях большей площади, чем им указано в налоговой декларации.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель П. обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявление предпринимателя, сделал вывод, что инспекция не представила доказательств, подтверждающих фактическое использование предпринимателем всей площади спорных помещений в качестве торгового зала. Дав оценку договорам о совместной деятельности, заключенным между предпринимателем и ООО "ТПБ". ООО "Солтоп" и ООО "Пром-Резерв", арбитражный суд сделал вывод, что нарушение предпринимателем условий договора аренды при заключении договоров о совместной деятельности не исключает факт использования спорного помещения в рамках совместной деятельности, а факт отсутствия сведений в Едином государственном реестре юридических лиц в отношении ООО "Солтоп" и ООО "Пром-Резерв", не может являться доказательством использования предпринимателем всей спорной площади объектов, расположенных по адресам: проспект Металлургов, 33, улица Кирова. 20.

Кассационная инстанция не находит оснований для признания выводов арбитражного суда неправильными, поскольку они соответствуют примененным нормам материального права и установленным по делу обстоятельствам.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕНВД является вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 названной статьи для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала" с установленной базовой доходностью 1 800 руб. в месяц за квадратный метр. Для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, в качестве физического показателя учитывается "торговое место" с установлением базовой доходности 9 000 руб. в месяц за каждое торговое место.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под площадью торгового зала - понимается площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, а под торговым местом - место используемое для совершения сделок купли-продажи.

Из смысла указанных норм следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Как установлено судом, по договору аренды от 02.01.2005, заключенному с ЗАО Новокузнецкий торговый дом "Универмаг", предприниматель арендует торговлю площадь 36 кв.м. в магазине, расположенном по адресу: г. Новокузнецк, ул. Кирова, дом 20; по договору аренды от 14.12.2004 N 32, заключенному с ЗАО "Фирма "Орбита", предприниматель арендует 19,30 кв.м. - часть торговой (складской) площади магазина "Орбита", расположенного по адресу: ул. Кирова, дом 75,

Из договора от 14.12.04 N 32 на аренду части торговой (складской) площади по улице Кирова, дом 75 (магазин "Орбита") не представляется возможным определить площадь торгового зала, поскольку в арендуемую площадь размером 19.3 кв.м. входят торговая (складская) площади, между тем, какую часть арендованного помещения составляет торговый зал, не указано.

Из поэтажного плана строения и экспликации к плану строения по ул. Металлургов. д. 33, общая площадь помещения составляет 45,3 кв.м., в том числе торговые залы 21,2 кв.м. и 17,4 кв.м., санузел площадью 2,9 кв.м., спуск в подвал площадью 2,8 кв.м., примерочная площадью 1,0 кв.м.

В нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что предприниматель П. при осуществлении деятельности по адресу ул. Металлургов, дом 33 использует оба торговых зала.

Оценив в совокупности с другими доказательствами представленные предпринимателем договоры о совместной деятельности от 01.04.2005 N 11/2 с ООО "Пром-Резерв", от 01.04.2005 N 4/01 с ООО "ТПБ" и от 01.01.2005 с ООО "Солтоп", которые не были приняты налоговым органом, арбитражный суд сделал правомерный вывод о том, что в них указана общая площадь арендуемых (используемых) помещений без разделения на торговую площадь и площадь подсобных помещений, а имеющаяся переписка между арендодателями и предпринимателем не содержит какой-либо информации относительно использования (не использования) спорных площадей ООО "Солтоп" и ООО "Пром-Резерв".

При таких обстоятельствах, арбитражный суд правильно указал на необходимость представления инспекцией доказательств, подтверждающих фактическое использование предпринимателем всей площади спорных помещений в качестве торгового зала.

Кассационная инстанция поддерживает вывод арбитражного суда о том, что отсутствие сведений в отношении ООО "Солтоп", ООО "Пром-Резерв" в Едином государственном реестре юридических лиц не может являться доказательством использования предпринимателем всей спорной площади объектов, расположенных по адресам: пр. Металлургов, дом 33, ул. Кирова, дом 20.

Кроме того, материалы дела содержат противоречивые сведения, которые не могут служить доказательством того, что ООО "Пром-Резерв", имеющий ИНН 5402182960, не состоит на налоговом учете, при этом инспекцией сведения даны в отношении ООО "Пром-Резерв" ИНН 5422008897.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, постановил:

решение от 21.09.2006 и постановление апелляционной инстанции от 01.12.2006 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-10237/2006-5 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.