Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2007 г. N Ф04-1585/2007(32650-А46-19) Суд удовлетворил требование о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, поскольку осмотры павильона налогоплательщика были произведены сотрудниками налогового органа в отсутствии понятых и без участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя, а при проведении опроса свидетелям не были разъяснены их права и обязанности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 22 марта 2007 г. N Ф04-1585/2007(32650-А46-19)
(извлечение)

Предприниматель Е. обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы России по Кировскому административному округу г. Омска (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 16.03.2006 N 9 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением от 20.09.2006 Арбитражного суда Омской области заявление удовлетворено.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.12.2006 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на материалы налоговой проверки, просит отменить судебные акты и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем Е. требований.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы инспекции и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при проведении камеральной налоговой проверки представленной предпринимателем Е. декларации по налогу на игорный бизнес за ноябрь 2005 года, в которой в качестве объекта налогообложения были указаны 3 игровых автомата, инспекцией был осмотрен принадлежащий данному налогоплательщику павильон "Игровые автоматы", расположенный в г. Омске на остановке общественного транспорта "ул. Дмитриева", и на основании протоколов осмотра от 06.10.2005 и 21.12.2005 сделан вывод об отсутствии регистрации 21 игрового автомата в качестве объектов налогообложения.

По итогам проверки заместителем руководителя инспекции вынесено решение N 9 от 16.03.2006 о привлечении предпринимателя Е. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 16000 руб. и на основании пункта 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации наложен штраф в шестикратном размере ставки налога, установленной для соответствующих объектов, в сумме 528000 руб., а также предложено уплатить налог на игорный бизнес в сумме 80000 руб. и пени в сумме 2765 руб. 33 коп.

Не согласившись с указанным решением налогового органа, предприниматель Е. оспорили его законность в Арбитражном суде Омской области.

Принимая судебные акты об удовлетворении требований заявителя, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в соответствии со статьей 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Статьей 364 Налогового кодекса Российской Федерации игорный бизнес определен как предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровой автомат отнесен к объектам обложения налогом на игорный бизнес.

Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации под игровым автоматом следует понимать специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения,

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения. Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Исследовав материалы дела, обе судебные инстанции установили, что в нарушение пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации осмотры павильона "Игровые автоматы" были произведены сотрудниками налогового органа в отсутствии понятых и без участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя. В нарушение требований статья 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении опроса должностными лицами инспекции не были разъяснены свидетелям права и обязанности.

Согласно части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Следовательно, протоколы осмотра от 06.10.2005 и 21.12.2005 принадлежащего предпринимателю Е. павильона "Игровые автоматы", на основании которых инспекцией сделан вывод об отсутствии регистрации 21 игрового автомата в качестве объектов налогообложения, правомерно не признаны судами первой и апелляционной инстанций в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность оспариваемого налогоплательщиком решения.

Иных доказательств законности привлечения предпринимателя Е. к налоговой ответственности, начисления налога и пени по решению N 9 от 16,03.2006 налоговым органом суду не представлено.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 20.09.2006 Арбитражного суда Омской области и постановление апелляционной инстанции от 06.12.2006 по делу N А46-9638/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.