Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 сентября 2007 г. N Ф04-6337/2007(38149-А03-7) Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из того, что налоговым органом не доказан факт неверного указания предпринимателем в налоговых декларациях по уплате единого налога на вмененный доход площади торгового зала, предприниматель не извещен о рассмотрении налоговым органом материалов налоговой проверки (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 20 сентября 2007 г. N Ф04-6337/2007(38149-А03-7)
(извлечение)

Предприниматель Т. обратилась в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Алтайскому краю (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 27.12.2006 N РА-102-10 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 21.05.2007 Арбитражного суда Алтайского края заявление удовлетворено.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на нарушение арбитражным судом норм материального и процессуального права.

Инспекция, ссылаясь на представленные в материалы дела документы, указывает, что предприниматель использует в своей деятельности 43,5 кв.м. торговой площади.

Считает неправомерным применение к рассматриваемому правоотношению положения пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, так как на момент вынесения решения выездной налоговой проверки он не вступил в законную силу.

Также инспекция указывает, что ею предприняты достаточные меры для уведомления предпринимателя о времени и месте рассмотрения представленных им возражений.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель просит оставить судебный акт без изменения, считая его законным и обоснованным.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции изучил материалы дела, проверил правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировал доводы инспекции и считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения предпринимателем Т. законодательства о налогах и сборах, регулирующего уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) за 1 и 2 кварталы 2006, о чем составлен акт поверки от 23.11.2006 N АП-96/10.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений на акт проверки инспекцией принято решение от 27.12.2006 N РА-102/10, согласно которому предприниматель Т. за неуплату ЕНВД привлечена к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1919 руб. за 1 квартал 2006 года, и в размере 1982 руб. 80 коп. за 2 квартал 2006 года.

Решением предпринимателю Т. предложено доплатить не полностью уплаченный ЕНВД в следующем порядке: за 1 квартал 2006 года в сумме 9631 рубль, за 2 квартал 2006 года в сумме 9914 рублей, а также пени по этому же налогу в сумме 1478 рублей 86 копеек.

Основанием для принятия решения послужил вывод инспекции о том, что предприниматель за первый и второй кварталы 2006 года неверно отразил в налоговой декларации торговую площадь в размере 15 кв.м., тогда как осмотр торговой точки показал, что площадь торгового зала составляет 43,5 кв. м.

Ссылаясь на нарушение налогоплательщиком подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26, а также пунктов 2 и 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция пришла к выводу о неверном исчислении Т. площади торгового зала, что повлекло занижение ЕНВД за 1 квартал и 2 квартал 2006 года.

Не согласившись с указанным решением инспекции, предприниматель Т. обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в полном объеме.

Удовлетворяя заявление, арбитражный суд исходил из требований статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, имеющихся у организации или индивидуального предпринимателя.

Исследовав протокол осмотра (обследования) от 11.08.2006, договор найма торгового места в нежилом помещении от 02.01.2006, экспликацию к поэтажному плану магазина, расположенного в г. Змеиногорске по переулку Горному, 1 "а", арбитражный суд пришел к выводу о том, что налоговая инспекция не доказала факт неверного указания предпринимателем в налоговых декларациях за 1 и 2 кварталы 2006 года по уплате ЕНВД площади торгового зала.

При этом арбитражный суд обоснованно не принял протокол осмотра помещения в качестве надлежащего доказательства, так как он был составлен в течение третьего квартала 2006 года, а период проверки охватывает 1 и 2 квартал 2006 год.

Арбитражным судом правомерно сделан вывод о несоблюдении инспекцией требований статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации, не устранившей в процессе проведения проверки противоречия по поводу размера занимаемой предпринимателем площади торгового зала.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией не отражены в оспариваемом решении и не представлены арбитражному суду доказательства, которые бы позволили сделать не предположительный, а достоверный вывод об использовании предпринимателем Т. в проверяемом периоде при осуществлении розничной торговли торговый зал площадью 43,5 кв. м. в здании по адресу: г. Змеиногорск, переулок Горный, 1 "а".

Согласно пункту 7 статьи 101.1 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавший на момент вынесения налоговой инспекцией оспариваемого решения, в случае предоставления лицом, совершившим нарушение законодательства о налогах и сборах, письменных объяснений или возражений по акту, материалы проверки рассматриваются в присутствии этого лица или его представителей. О времени и месте рассмотрения материалов налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно. Если лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, несмотря на извещение, не явилось, то акт и приложенные к нему материалы рассматриваются в его отсутствие.

Согласно пункту 60 Правил оказания услуг телеграфной связи (далее по тексту "Правила"), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222, телеграммы, адресованные гражданам по месту их нахождения (жительства) должны вручаться лично адресату или (в его отсутствие) совершеннолетнему члену семьи. При этом телеграммы с отметками "уведомление телеграфом", "уведомление телеграфом срочное" и "заверенная" должны вручаться при предъявлении документа, удостоверяющего личность.

При отсутствии адресата и совершеннолетних членов семьи или иных не зависящих от оператора связи обстоятельств, препятствующих вручению телеграммы, оператор связи обязан оставить извещение о поступлении телеграммы в абонентском шкафу (почтовом ящике) адресата. Если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор связи должен принять меры к повторной доставке телеграммы.

Пункт 63 Правил предусматривает, что вручение телеграмм по месту их нахождения (жительства) вручается только под расписку.

При этом данный пункт Правил не предусматривает возможность вручения телеграмм, адресованных гражданам, другим лицам, кроме их совершеннолетних членов семьи.

Исследовав материалы дела, судом установлено, что телеграмма инспекции об извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения его возражений назначении места была доставлена 22.12.2006 по адресу предпринимателя Т.: г. Змеиногорск, ул. Ленина, 24, однако в связи с отсутствием адресата телеграмма вручена под расписку другому лицу - Б., работающей продавцом в магазине, расположенном по данному адресу.

Учитывая, в материалах дела не имеется доказательств того, что гражданка Б. является совершеннолетним членом семьи предпринимателя, а также того, что она каким-либо образом уполномочена Т. на получение телеграмм, адресованных на имя последней, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности инспекцией факта извещения предпринимателя о месте и времени рассмотрения его возражений к акту и материалов налоговой проверки.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применении арбитражным судом положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации во внимание не принимаются, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 Налогового кодекса Российской Федерации акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие и смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, их представителей, имеют обратную силу.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ, действовавшей в момент вынесения инспекцией решения) нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку инспекция не обеспечила предпринимателю Т. право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично или через своего представителя, арбитражный суд правомерно учел данное обстоятельство одним из оснований для признания оспариваемого решения недействительным.

В качестве доказательства уплаты госпошлины в сумме 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы инспекция представила незаверенную ксерокопию платежного поручения от 05.09.2007 N 741.

Кассационная инстанция не принимает данный документ в качестве доказательства уплаты государственной пошлины, поскольку факт уплаты госпошлины подтверждается только подлинным платежным поручением. При таких обстоятельствах с инспекции подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 1000 рублей. Исполнительный лист на взыскание указанной суммы в соответствии с пунктом 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выдает Арбитражный суд Алтайского края.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 101, 102, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 21.05.2007 Арбитражного суда Алтайского края по делу N А03-1307/2007-21 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Алтайскому краю (гор. Горняк, ул. Кирова, 91) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.