Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2007 г. N Ф04-8250/2007(40551-А75-29) При новом рассмотрении дела о признании недействительными решений налогового органа суду необходимо дать оценку правомерности отнесения общества к субъектам малого предпринимательства исходя из налогового периода (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 29 ноября 2007 г. N Ф04-8250/2007(40551-А75-29)
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2008 г. N Ф04-4068/2008(7596-А75-19)

Общество с ограниченной ответственностью "Арт-Проф" (далее по тексту общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа с заявлением о признании недействительными решений NN 77-80, 81-91, 92-98, 100-101 от 10.11.2006; N 2768 от 04.12.2006; NN 2878, 2879 от 21.12.2006; N 3105 см 31.01.2007 инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Нефюганску (далее по тексту инспекция).

Заявленные требования мотивированы тем, что при принятии оспариваемых решений, инспекция не применила положения статьи 9 Закона Российской Федерации "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" N 88-ФЗ от 14.06.1995 (далее по тексту Закон N 88-ФЗ), поэтому они являются незаконными.

Решением от 20.04.2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа в удовлетворении требования общества сказано. Арбитражный суд, оставляя заявленные обществом требования без удовлетворения, исходил из того, что налогоплательщик не представил доказательств, подтверждающих отнесение его к субъекту малого предпринимательства.

Постановлением Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 23.08.2007 решение арбитражного суда первой инстанции отменено, принято новое решение об удовлетворении заявленных обществом требований.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить постановление и направить дело на новое рассмотрение в первую инстанцию. Податель жалобы считает, что обществом не представлено доказательств, свидетельствующих об отнесении его к субъектам малого предпринимательства, что отражено в решении арбитражного суда первой инстанции.

Отзыв па кассационную жалобу от общества, к началу рассмотрения дела, не поступил.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что обществом в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес, по результатам рассмотрения которых налоговым органом вынесены решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности и привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, доначислении налога.

Считая, что у инспекции отсутствовали правовые основания для принятия оспариваемых решений, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Отменяя, принятое по заявлению общества, решение арбитражного суда об отказе в удовлетворении требований, и удовлетворяя заявленные обществом требования, Восьмой Арбитражный апелляционный суд исходил из того, что общество относится к субъектам малого предпринимательства, и ссылка суда первой инстанции на отсутствие доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, не соответствует требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кассационная инстанция, исходя из доводов, содержащихся в жалобе, считает постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда подлежащим отмене на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 88-ФЗ, в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Общество зарегистрировано в установленном порядке 23.05.2003, следовательно, с момента государственной регистрации на него распространяется положение статьи 9 Закона N 88-ФЗ в течение 4 лет.

В статье 3 Закона N 88-ФЗ содержится понятие субъекта малого предпринимательства.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 88-ФЗ под субъектами малого предпринимательства понимаются коммерческие организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов не превышает 25 процентов, доля, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого предпринимательства, не превышает 25 процентов и в которых средняя численность работников за отчетный период не превышает предельных уровней.

Для общества, при осуществлении деятельности, связанной с игорным бизнесом -50 человек.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 названного Закона средняя за отчетный период численность работников малого предприятия определяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместительству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделений указанного юридического лица.

Пунктом 3 статьи 3 Закона N 88-ФЗ предусмотрено, что в случае превышения малым предприятием установленной статьей 3 численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательством, на период, в течение которого допущено указанное превышение, и на последующие три месяца.

При этом понятие "период", "отчетный период" в названном законе не дано, а поскольку приведенными нормами права льгота субъекту малого предпринимательства может быть предоставлена в части налога па игорный бизнес, следует исходить из налогового периода, установленного статьей 386 Налогового кодекса Российской Федерации (календарный месяц).

Удовлетворяя заявленные обществом требования, Восьмой Арбитражный апелляционный суд в качестве доказательства соблюдения средней численности работников, принял представленные обществом расчеты средней численности работников, табеля учета рабочего времени, расчеты общества, представляемые в органы госстатистики.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют табеля рабочего времени, на которые ссылается суд в судебном акте, представленные расчеты не свидетельствуют о численности работников в каждом налоговом периоде.

При таких обстоятельствах, выводы, содержащиеся в постановлении, о правомерности отнесения общества к субъектам малого предпринимательства не основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, поэтому постановление нельзя признать законным и обоснованным.

Кассационная инстанция считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию с учетом того, что при принятии решения, арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа так же не дал оценки правомерности отнесения общества к субъектам малого предпринимательства исходя из налогового периода.

При новом рассмотрении Восьмому Арбитражному апелляционному суду следует учесть замечания, изложенные в постановлении, при необходимости истребовать дополнительные доказательства, разрешить вопрос о государственной пошлине, в том числе с учетом оплаты ее по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 23.08.2007 по делу N А75-1327/2007 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Восьмой Арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.