Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 декабря 2007 г. N Ф04-273/2007(309-А45-29) Суд признал недействительным решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности; поскольку налоговым органом не доказано осуществление предпринимателем розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, то отсутствовали основания для доначисления единого налога на вмененный доход за спорный период времени, начисления пени за его несвоевременную уплату и привлечения к налоговой ответственности (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 25 декабря 2007 г. N Ф04-273/2007(309-А45-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица, К. (далее по тексту - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Новосибирской области N 7 от 05.03.2007 (далее по тексту - Инспекция) в части.

Предприниматель в обоснование заявленных требований ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали законные основания при исчислении единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) в качестве физического показателя использовать данные, которые могут быть учтены только при исчислении налога с деятельности, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, поскольку фактически ею использовался вагончик, который по причине отсутствия фундамента под ним может быть отнесен только к объектам нестационарной торговой сети.

Также предпринимателем заявлено требование о взыскании с налогового органа понесенных ею расходов, в связи с обжалованием вынесенных последним ненормативных правовых актов, в размере 1 339 рублей.

Решением арбитражного суда от 24.08.2007 заявленное предпринимателем требование удовлетворено частично. Решение Инспекции N 7 от 05.03.2007 признано недействительным в части: привлечения предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 365,4 рублей, возложения на предпринимателя обязанности перечислить в бюджет доначисленный ЕНВД в размере 21 827 рублей и пени в размере 4 311,29 рублей.

Также с налогового органа в пользу предпринимателя взысканы произведенные последней расходы по оплате государственной пошлины в размере 715 рублей.

В удовлетворении заявленных требований в остальной части отказано.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 29.10.2007 решение от 24.08.2007 отменено в части отказа предпринимателю в удовлетворении требования о признании недействительным решения Инспекции N 7 от 05.03.2007 о привлечении предпринимателя к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 487,40 рублей, возложения на предпринимателя обязанности перечислить в бюджет доначисленный ЕНВД в размере 12 437 рублей, пеней 1 242,96 рублей. В этой части по делу принято новое решение об удовлетворении заявленного предпринимателем требования. В остальной части решение суда от 24.08.2007 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит отменить принятое 24.08.2007 арбитражным судом первой инстанции по делу решение и принятое 29.10.2007 апелляционной инстанцией арбитражного суда, по результатам его пересмотра, постановление, и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Предприниматель в представленном отзыве на кассационную жалобу налогового органа просит оставить ее без удовлетворения, ссылаясь на правильное применение первой и апелляционными инстанциями Арбитражного суда Новосибирской области при принятии обжалуемых судебных актов норм материального и процессуального права.

Представителем Инспекции в судебном заседании поддержаны доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представителем предпринимателя в судебном заседании поддержаны возражения на доводы налогового органа, изложенные в отзыве.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со ст.ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы налогового органа, изложенные в жалобе, и возражения предпринимателя на них, изложенные в отзыве, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при принятии обжалуемых судебных актов норм материального и процессуального права, не находит оснований для их отмены.

Из материалов дела следует, что на основании решений N 50 от 16.10.2006, N 65 от 21.11.2006 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов, в том числе ЕНВД за 2004, 2005 года и I полугодие 2006 года, результаты которой отражены в акте N 7 от 05.02.2007.

По результатам выездной налоговой проверки начальником Инспекции 05.03.2007 принято решение N 7 о признании предпринимателя виновной в совершении налоговых правонарушений и привлечении к ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД, вследствие занижения налогооблагаемой базы, за период с I квартала 2005 года по II квартал 2006 года в виде штрафа, размер которого составляет 6 852,80 рублей.

Также предпринимателю предложено перечислить в бюджет доначисленный ЕНВД в размере 34 264 рублей, в том числе: за I квартал 2005 года - 39 рублей, за II квартал 2005 года - 5 008 рублей, за III квартал 2005 года - 8 347 рублей, за IV квартал 2005 года - 8 433 рублей, за I квартал 2006 года - 5 469 рублей, за II квартал 2006 года - 6 968 рублей; пени за неполную уплату ЕНВД за период с 26.04.2005 по 05.03.2007 в размере 5 554,25 рублей.

Основанием доначисления ЕНВД за период с I квартала 2005 года по II квартал 2006 года явилось неправильное исчисление налога.

Налоговый орган исходя из данных, полученных:

при допросе предпринимателя, закрепленных в протоколе N 2 от 15.12.2006;

из договоров аренды N 6 от 27.02.2004 N 2 от 02.02.2005, N 9 от 26.08.2005, N 14 от 06.0.2006;

в ходе произведенного осмотра, результаты которого закреплены в протоколах NN 2, 3 от 15.12.2006;

пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляла свою деятельность через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Вышеизложенное обстоятельство явилось основанием при исчислении налога в качестве физического показателя учитывать площадь торгового зала.

Предпринимателем требование Инспекции N 1 от 09.03.2007 об уплате налога, пени и штрафа в установленные сроки не исполнены.

Предприниматель, полагая, что у налогового органа отсутствовали законные основания для доначисления ЕНВД, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения в данной части.

Арбитражный суд первой инстанции, исходя из действующего в 2005 году законодательства, признал необоснованным доначисление ЕНВД за данный период, поскольку используемые предпринимателем торговые точки являются объектами нестационарной торговой сети. Решение налогового органа в части доначисления ЕНВД за I, II кварталы 2006 года признано законным и обоснованным.

Арбитражным судом апелляционной инстанции решение арбитражного суда первой инстанции в части отказа предпринимателю в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Инспекции о доначислении ЕНВД за I, II кварталы 2006 года отменено. Арбитражный суд апелляционной инстанции, принимая по делу новое решение в данной части об удовлетворении заявленных предпринимателем требований, пришел к выводу о том, что используемые в данный период помещения относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Однако, ввиду недоказанности площади торгового зала, доначисление налога признано незаконным.

Судебная коллегия кассационной инстанции, оставляя без изменения принятые арбитражными судами первой и апелляционной инстанций по делу решения, исходит из установленных судами обстоятельств дела и следующих норм материального и процессуального права.

Согласно п.п. 4 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ), регулирующего порядок исчисления и уплату в бюджет ЕНВД за период с I квартал по IV квартал 2005 года, п.п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ), регулирующего порядок исчисления и уплату в бюджет ЕНВД за период с I по II квартал 2006 года, единый налог может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период) в зависимости от того относится ли используемое для осуществления деятельность торговое место к объектам стационарной торговой сети, или к нестационарной торговой сети, при исчислении ЕНВД учитываются в качестве физического показателя в первом случае при наличии торгового зала его площадь, а во втором - количество торговых мест.

По мнению предпринимателя, изложенному в заявлении, используемое ею для осуществления предпринимательской деятельности помещение относится к объектам нестационарной торговой сети, поскольку под ним отсутствует фундамент.

Судебная коллегия кассационной инстанции, исходя из понятия нестационарной торговой сети, закрепленного в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действующей в спорный период), и представленных налоговым органом во исполнение ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документов, признает вывод арбитражного суда о необоснованности отнесения использованного предпринимателем помещения в 2005 году к объектам стационарной торговой сети, сделанным на основании правильного применения норм и оценке доказательств.

Исходя из понятия стационарной торговой сети, закрепленной в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, и материалов дела, судебная коллегия кассационной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда апелляционной инстанции о том, что предпринимателем в I, II кварталах 2006 года для осуществления деятельности использовались объекты, которые по своим физических характеристикам являются объектами стационарной торговой сети.

В зависимости от того имеет объект стационарной торговой сети торговый зал или нет в соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении ЕНВД учитываются в качестве физического показателя в первом случае площадь торгового зала в квадратных метрах, а во втором - количество торговых мест.

Из решения Инспекции следует и предпринимателем не оспаривается, что им при исчислении ЕНВД использовался в качестве физического показателя количество торговых мест.

Инспекция доначислила предпринимателю налог, используя физические показатели предусмотренные при исчислении налога с деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Однако Инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие, что торговая точка предпринимателя имела торговый зал для обслуживания покупателей, тогда как в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию данных обстоятельств возложена на орган, принявший ненормативный правовой акт, поскольку он явился основанием для взыскания с предпринимателя налога.

Согласно п. 2 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Судебная коллегия кассационной инстанции исходя из вышеизложенной нормы ссылку налогового органа на данные, полученные должностными лицами налогового органа 15.12.2006 в ходе проведенного осмотра признает необоснованной, поскольку они не могут быть признаны надлежащим доказательством, подтверждающим физические характеристики используемого предпринимателем в I, II кварталах 2006 года помещения, так как свидетельствуют о физических характеристиках помещения на 15.12.2006, то есть на момент его проведения.

На основании изложенного, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерным выводам о том, что поскольку налоговым органом не доказано осуществление предпринимателем розничной торговли через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал, то отсутствовали основания для доначисления ЕНВД за спорный период времени, начисления пени за его несвоевременную уплату и привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 24.08.2007 и постановление апелляционной инстанции от 29.10.2007 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8385/07-14/233 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.